新类型案件办理暨疫情相关法律服务（三）

新类型案件办理暨疫情相关法律服务（三）
三、新类型业务怎么做
新类型案件、新类型的业务，我们该怎么做？ 
勤于学习、善于研究、多些思考、成就自己的能力
       我们律师是一个学到老干到老，终身学习的职业。我不知道我们所的律师是不是都是这样，我身边的朋友，老家的同学，高中同学，他们都知道我是一个经常学习的人。 
       我们不论是对于纯新类型的还是老类型的案件，我们在接待之前和办理的时候，我们都要做这个相关的准备学习工作。我们不论是合作，还是打下手，还是自己做的案件，首要的也就是学习。刚才已经提到过了，查询收集研究分析整理啊。两个字来说，那就是研究或者学习，当中再加上向专业人士请教、探讨等等。 
       我在执业之初的时候，也是万金油。之前做万金油的时候，我总感觉自己啥都会，来什么案件我就办什么案件，没有我不会的，没有我不敢做的。现在是，不，是老早就发现这个问题了，那是因为什么呢？因为无知者无畏。回头想一想，自己当初办错了不少案件，或者说轻点就是说之前用来练手的案件当中，多多少少都存在着遗憾。那对于很多新人，很多律师都是存在这样的一些问题。 
       甚至呢，有些案件给客户会带来灭顶的灾难，也会给自己带来相关的风险。比如我们大家应该都见到过新闻上遗嘱见证无效的。我们整个京师所现在都不做这个见证类的业务了。比如年轻律师给客户草拟一个协议，比如说给房地产开发公司草拟一个协议，导致客户触犯了非法转让土地使用权罪。再比如这个扫黑除恶期间那么多法律顾问，跟客户都成为了共犯，被扫了。 
       现在这个专业化以来，发现我们律师呀，其实根本就不是什么知识分子。我经常说自己，甚至连一个知道分子都不是。这里面有一个知识分子和一个知道分子。这个我在我们部门已经多次说过，我经常说的一句话就是越专业，或者是你越钻进去，你会发现你不懂的越多。所以现在自己呢，还是刑辩路上的一个新人一个学生。 
       我记得17年还是什么时候，我在11楼多功能会议室分享的时候说过，刑辩领域相关知识或者说是刑事领域的相关知识，如果是100的话，我掌握的还不到3%，或者2%。 
       这个不是谦虚，是因为越专业，你会发现法律越是不确定，法律这个领域真的不是一加一等于二，真的不是说通说。因为搞刑事的，这法律比如刑法，他不是高铭暄说，也不是陈兴良说，也不是张明楷说，也不是赵秉志说，更不是张冬冬说。 
       我专业做刑辩以来，我对我们部门的人也经常说，这个刑辩律师必须站在否定的角度，要具有批判的精神，时刻保持存疑的头脑去分析案件。更一定要具备独立思考的能力。刑辩律师，有三个字或者口头禅：我反对。 
       这个刑事律师这种特有的品格，或者这种特有的这个品质，也造就了在案件之外，平常为人处事这方面的缺陷。 
       我们各位都上过大学，学过法学，尤其是上过好学校的。这好学校跟差一点的学校确实是没法比，因为差学校、好学校我都去过，都听过老师们讲课。好学校的老师在上课的时候，经常都是讲：你说他说我说啊，讲述自己的学术观点。基本上都没有什么一加一等于二那种说法。为什么呢？因为法条是死的，法条是僵硬的，立法是过于简单化的，多数情况下的立法是根本不具备可操作性的，而立法背后的精神、背后的理念都没有写出来，需要各方去解读。 
       （说到这儿呢，插播一点，为什么之前有些人说，你那么好学校的，考司考都考不过。你看你都法学博士了，你还考不过司考？为什么？因为他研究的太深了，因为我们的司法考试他考的太浅显了，他只不过是考的门数特别多，考的课程特别多，这是插播一下）。 
       刚才说这个立法太浅显，不具备可操作性。刑法这门课，我们上学的时候很多同学都喜欢学习，尤其是分则的第四章第五章，一个是侵犯公民人身权利，另一个是财产权利犯罪。什么诈骗、抢劫、杀人、放火、敲诈勒索、强奸、猥亵等等。我们就喜欢学学这些打打杀杀的啊，咱们举例刑法266条诈骗罪，这个规定很简单：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 
       你看这是法条，法条规定诈骗公私财物数额较大……那请问，什么是数额较大？什么是数额巨大？啥又是数额特别巨大？啥又是情节特别严重？什么情况下单处罚金？在何种情况之下，会没收人家财产？更严重的是什么呢？什么是诈骗？ 
       你看这就是刑法，这个刑法条规定，这个97刑法，之前是79刑法。你甭管是哪个刑法，关于什么是诈骗？整个法律都没有规定。 
       比如：有个什么手机充电五分钟通话两小时，有个什么空调每晚一度电，那这个是不是诈骗？这个是不是虚构事实，隐瞒真相。 
       我们国家说要建设法制国家，那你这个没有可操作性的法，怎么样操作？靠这制度怎么用吗？所以它需要解释啊，单就对这个罪，他就需要解释什么是诈骗，你只要解释到位，或者说，你只要反对的有理有据、逻辑成立，那他就不是指控的诈骗。所以呢，我们的立法僵硬不具可操作性，所以他就需要司法解释，把僵硬的不具备可操作性的法条给他注入生命。比如司法解释规定的诈骗罪中五千、五万、五十万的这个数额区别。 
       因此你会发现，我们国家的两高，我们的司法是在真正的立法，是在真正的造法。司法，是对立法的救济。你看违反不违反宪法呢？司法即使是救济，但是对什么是诈骗，司法也没有解决。但这个呢，确实是法条的核心，那个金额并不是核心。什么是诈骗才是我们关注的灵魂。 
       我们上学学的都是学理解释，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相等，使被害人陷入错误认识，然后处分财产，这是诈骗。 
       那问题来了，什么是以非法占有为目的呢？我给大家举个例子：这个李树伟律师装着乞丐，在玉米楼路边上盘着腿，还瘸腿，坐在一个小木板上还带轮子的，穿着一身破衣服，打扮蓬头垢面的，没有认出来是他，然后拿了个小碗儿要饭。刘盼盼律师带着女朋友从这路过，刘盼盼律师为了在女朋友面前展示显摆，从口袋里掏出两个硬币，然后拿着一个硬币，用手指一弹，掉到李树伟那个小碗里头了，另外一个硬币还装口袋了。你看李树伟装乞丐去讨饭，在路边去要钱，那他是不是诈骗？是不是以非法占有为目的呢？然后你问刘盼盼律师，为什么要给他钱呢？刘盼盼说我在女朋友面前显摆一下。再问刘盼盼你知不知道他是骗子呢？或者他比你还有钱呢？他有房有车，你看你啥都没有，他李树伟怎么着都行，反正我就是在女朋友面前表现、显摆。我也听说很多，我也早看新闻啊，听说很多乞丐都是有房有车的，这都是他们的一个职业，他比我还有钱。但是我就是为了显摆！那么请问刘盼盼律师受到欺骗了吗？他是不是因为李树伟虚构事实、隐瞒真相，使他陷入了错误认识，导致自己处分财产？李树伟伪装乞丐，跟刘盼盼受骗处分财产之间有这个因果关系没呢？是不是？ 
       好！然后咱们再说什么是虚构事实，什么是隐瞒真相呢？之前我在开庭的时候我们部门的律师应该都知道这个，有个什么空调每晚一度电，中央台打广告的，大家以前都听说过，还有什么手机充电五分钟通话两小时。还有部分老年人，他也明知这个保健品不是药品，不是治病的。但是他就买高档的，就要花这个钱买个心理安慰，买个开心，请问是不是诈骗？还有很多这个P2P投资者，他明知道这个平台不是国家平台，就是没有政府背书，没有政府的股份，没有国家股，他就抱着赌博的心理，他总想着你看摊子干这么大，我肯定不是最后一批。我也知道这个就是后面的补钱，前面的拿钱，后面投资的人给前面人付钱付利息。 
       甚至大部分人都知道他就是那个庞氏骗局，但是他总想着有后来人。你图人家的利息，人家坑你的本金，这个是在投资领域经常说这句话的。那么请问：对于这类投资者，他受骗了吗？能定人家集资诈骗吗？所以，对于这个参与非法集资类这个投资者，以前国家是不保护他们的，国家也是把他们定为违法参与者的，现在随着社会的发展，越来越没办法了，因为现在涉及到的人动不动就很多，成千上万的，数额也很大，几亿，几十亿，几百亿。比以前的，比12年13年之前的那个投资担保公司，你在门口，租个门脸房，挂个招牌，竖两个易拉宝，摆个桌子，发个宣传单，比这个玩的大的多了，是向全世界、全国所有人在那集资，那么因为他参与的人很多，涉及的面很广，这个社会稳定的因素就很大。所以后来考虑到各种因素，才有给他们返还集资款这么一说了。以前在非吸类刑事案件当中不列为被害人，不能参与刑事案件，不能拿到返还款。现在给他们返还。但是呢，对于这些人，明知的这些人的损失，能定为犯罪金额吗？ 
       再比如，学过刑法的都知道，我们刑法总则里面有罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在刑法中，法律要有明文规定什么是犯罪。但是实践中法律有了明文规定，也未必都定罪处罚。那这个时候就跟我们上学学的时候就不一样了，不论你在哪学的，我们学的那个法律是一样的。但是现在这个原则也在变化，我刚才说了，司法那是对立法的救济。97年的法律他早就过时了，司法不是自动售货机，法院也不能是机械的适用法条。 
       我们的法制也已经走向了法治，制度的制走向了治理的治。我们已经走向了良法善治。习总书记及我们中央要求让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。这里有一个法理的问题，上学的时候可能大家也学过，就是良法和恶法，恶法是不是法？是不是大家都学过或者也辩论过这个问题？按照现在的司法理念和精神，恶法就不是法。可能法条在那放着，但是在具体司法的过程当中，在裁判的过程当中，我们就要变通的去执行了。 
       那变通之后的司法，这样的法治才是能够取得政治效果、社会效果和法律效果的统一。因为这里面有很多这样的问题，比如我们去年承办过的相关案件，诈骗金额那么多，如果是单个人的话，那早都是十年以上，甚至能判无期，但是有的却判了缓刑。去年中院一个保健品诈骗的案子，近两千万的诈骗的，却判缓刑。去年我们几个人办的驻马店的股票场外个股期权的案子也是，实报实销的实报实销，判得轻的判得轻，反正金额是两千所万，没有一个判十年以上的。 
       这可能是一方面，另外一方面你比如说17年的时候，所里一个主任有一个保险诈骗的案件，保险诈骗的规定，数额较大、巨大、特别巨大竟然还是1万、5万、20万这个标准。而我们的诈骗罪就是五千、五万、五十万了。我们其他的诈骗100万的，200万的，甚至是单位犯罪500万的才定十年以上。但是，那个保险诈骗罪的数额那是1996年的规定，97刑法之前的规定，到现在都20多年了还能用吗？ 
       而竟然司法中，某些基层法院在具体司法的过程当中，还在实际采纳1996年那个时候立的这个数额较大、数额巨大的标准。他明显是不可能取得政治效果、社会效果和法律效果的统一的吗？他明显是机械的适用不该适用的法条吗？ 
       如果单纯的机械的按照法律，这几年很多案件都是有问题的。这个很多专家，很多老师也都说了。内蒙的那个案件，就是王殿学大律师和张雪峰大律师办理的，内蒙的一个农民叫王力军无证收购玉米非法经营案的；还有天津大妈赵春华非法持有枪支案，大妈赵春华公园门口摆气球射击摊，打枪的，很多人都玩过。还有尚权所的张青松大律师办过的我不是药神那个电影原型陆勇，代购印度抗癌药生产销售假药案。还有这个多年前，广州许霆盗窃ATM机自动取款机的盗窃案。还有深圳王鹏贩卖鹦鹉案等等案件。 
       如果是严格的按照刑法的规定，那么这里面每一个都是犯罪，都要定罪量刑。当中里面有的按照情节严重的相关规定，应当判处重刑。但是司法实践中为了实现公平正义，已经在纠正这些偏离的立法，在为重罪变轻罪，重刑变轻刑，甚至是为出罪找合法合理的空间，所以我们会看到，有些案件翻案了，有些案件给判缓刑了，有些案件给减轻处罚了。包含正当防卫也是，正当防卫这两年非常火，是依靠案件才激活制度的。 
       总之，有一点非常重要的，不管你是办老案件还是新案，还是你没案办。学习和研究，勤学习善研究多思考，成就我们自己的能力，这一点永远都是非常重要的。 
       关于如何学习，我们所里很多人都是高手。虽然我说我不是知识分子，我自己说自己连知道分子都不是。但是呢，我们所这个985、211出来的很多，硕士博士研究生也不少。我们个个起码也都是本科生，我们的学习能力啊，应该都不差。我只想提醒一点的是，学以致用。