余某某走私普通货物物品获轻刑的法律意见书

发布日期：2020-05-24 作者：肖小勇律师

法律意见书武汉市人民检察院：我们受余某某的委托和湖北得伟君尚律师事务所的指派，在贵院公诉处正在审查起诉的余某某涉嫌走私普通货物罪一案中，担任余某某的辩护人。自侦查阶段介入本案，我们依法会见了余某某，向其了解本案的具体情况，在前往贵院进行阅卷并充分研究案件材料、了解相关背景资料后，现本着实事求是的态度，向您反映如下律师意见：一、香香米业公司的主要业务非为涉案的走私普通货物业务，且公司的违法所得亦用于公司业务发展，应予认定为单位犯罪。根据工商信息显示，该公司成立于2009年8月6日，公司经营范围为：粮食收购、加工、销售。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二、三条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”《意见》第十八条规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。……单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。……”从余某某的供述及工商登记信息可知，香香米业公司成立了近十年时间，大部分时间都是运营正常、合法，正常收购湖北省内大米并进行加工、销售。后随着业务发展及大米价格、品质的变化，香香米业才开始计划在外省包括云南等收购大米。尽管余某某作为香香米业公司的直接负责主管人员，参与了涉案的走私普通货物行为，但其在成立香香米业时，并未打算实施相关犯罪行为，且实际上亦以合法大米收购、加工、销售为主要业务，故对涉案走私普通货物犯罪行为应予认定为单位犯罪，对余某某等直接负责主管人员定性亦应以单位犯罪项下自然人的责任予以认定。二、余某某系自动到案，在归案后如实回答侦查人员的提问，其供述前后一致，系自首，故根据相关法律，对余某某应予认定为有自首情节。根据余某某在2017年6月首次被讯问时所作的供述，其已如实交代了个人信息、简历、香香米业公司的相关资料及运营模式等情况，后当天被取保候审。2017年9月，余某某接到海关缉私局电话，到武汉海关再次接受讯问。余某某接到电话后，及时到达海关，后被执行收押。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二十一条规定：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接责任人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论。”首次讯问时，侦查人员未就余某某涉嫌的罪名等问题向其提问，因此余某某亦无法根据其行为作出供述和辩解。但在面对侦查人员提出的其他问题，余某某如实陈述，未有隐瞒，对比对其所进行的讯问，供述中关于香香米业公司以及走私相关问题的供述前后均保持一致。其行为符合《意见》中单位主管人员自首的情形，本案应当认定为单位自首；据此，余某某作为单位的其他主管人员，已如实交代犯罪事实，故亦应认定其有自首情节，对其予以从宽处理。三、余某某的犯罪故意较为模糊、主观恶性不大，贵院对此应予以考虑。余某某成立公司之初，并未从事违法犯罪活动，香香米业公司成立于2009年，主要是收购孝感等湖北省内周边市县农民自产大米，同时也带动了几十人的就业。至了2017年前后因业务量逐渐增大以及米价、品质的变化，才开始向云其他省市购进大米。本案之中香香米业公司在云南购进大米后，在对外销售过程之中，均开具了增值税的发票，至少在增值税这个环节上，并不存在海关部门认定的增值税方面的税收损失。同时本案之中，与走私人直接联系的系聂某，而非被告余某某，余某某可能对该涉案大米是否系云南或越南的大米，在认识方面可见其犯罪故意较为模糊，主观恶性不大，应予万某些等直接走私行为区别对待，贵院对此应予考虑。四、本案之中的涉嫌走私的大米数量及海关核定的税款明显依据不足。1、关于本案涉嫌走私大米的数量，认定事实的证据不充分。关于万某些的口供相关矛盾，不足以认定余某某涉嫌犯罪的数量。关于首次与余某某接触的时间：根据万某些的口供，其在长沙海关陈述认识聂某时间在2016年，并从这个时间开始接触余某某，而在武汉海关在长沙看守所讯问万某些时，其又说在2014年初左右就认识了聂某，并开始与余某某联系购买越南大米。两者之间存在的矛盾，无法解释。关于聂某是否直接去越南仓库实地看货。万某些在第一次陈述时说：“第二天，我就带聂某去了超南老板仓库...”，其在第二次陈述又说：“当时在越南看货了吗？答：没有。我们和聂某谈完后，他就自己走了...”,前后矛盾。在涉嫌走私的18车次大米中，车皮号：3811476号、70吨；3810778号、70吨等仅有万某些单方的口供，没有其他证据予以证实，既没有余某某与万某些的微信、电话、短信等证实，也没有余某某这边的帐务、资料等记载，不应当予以认定。车皮号：3136165号、60吨；车皮号：3471541号，60吨；车皮号：3805855号，60吨；车皮号： 3312381号，60吨；以上车皮大米只有万某些与案外人的微信聊天记录，而这个案外人与余某某没有任何的关联性，无法证实其与大米购销与余某某有关。2、海关核定的余某某涉嫌走私偷逃税款408万余元，其计算税率错误。根据武汉海关关税处出具的[武关计核字2017年第019号]《海关核定证明书》，其计税的吨数为1155.15吨、计税为4088609. 88元，主要有两个方面税额：关税税率65%，关税总计3074142.77元；增值税税率13%，增值税总计：1014467.11元。其计算存在明显有错误。根据我国法律规定，增值税是对销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人就其实现的增值额征收的一个税种。首先如前所述，香香米业购进大米后，进行转手交易，卖出下家时已经全部开具增值税发票，不存在偷逃增值税的问题，故海关计算偷逃1014467.11元的增值税属于重复计算，应当予以扣减。另外，武汉海关在计算关税时，按照涉嫌走私的大南系越南大米，故按原产于东盟国家的税率即最惠国税率，而我国与东盟国家之间有协议税率即税率为20%，而非协定最惠国税率的65%。根据《中华人民共和国进出口关税条例》（以下简称《关税条例》），最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见（法[2002]139号），《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》（海关总署令第97号），计核走私货物偷逃税款时，所采用的税率，必须按照《关税条例》及其它关于税率适用的规定确定。在确定税率适用问题上，效力最高层级的规定是《关税条例》。在涉嫌走私违法的情况下，只要有证据证明涉案大米原产于东盟国家越南，计核偷逃的应缴税款时，应适用中国-东盟协定税率。如果计核走私货物偷逃应缴税款时，要按照正常通关进出口的标准来收取走私货物原产地证等通关单证，按此逻辑，同样还应按照正常通关的标准收取走私货物的报关单、合同、发票、装箱单等通关单证。显然，对于走私案件特别是不经过设关地绕关走私来说，这样的要求是荒谬的。所以，本案应当适用协议税率即20%，而非65%的最惠国税率。五、香香米业公司及余某某在涉案的走私犯罪活动中仅起次要作用，对其处罚应与起主要作用的万某些彬等区别对待。根据相关国际贸易进出口资料，将货物从国外走私到中国大陆有：收购、仓储、通关、运输等具体环节。通过分析，可清晰地还原整个走私活动的过程，可知香香米业公司涉嫌购买走私的普通货物，只是最后一个购买的环节，整个走私过程中所起作用不大也非关键环节。据此香香米业公司、余某某在期间起的作用，请予以相对较轻的处罚。六、余某某品行一贯良好，本案系误解犯罪、初犯、偶犯。余某某一直是个守法商人，依靠勤奋努力支撑着整个家族许多亲属的生计、几十余人的就业。在此之前，一直遵纪守法、诚信创业，从未在经营过程中遭到行政处罚和刑事追究。本案事发，完全是由于对走私业务和刑法理论的不了解，希望合议庭考虑到他是初犯、偶犯，给予从轻处罚。七、关于本案的法律适用问题。由于《刑法修正案八》已取消了走私普通货物罪的税额标准，可表明旧的数额标准已不适应当前情况。《刑法修正案八》取消了走私普通货物罪的数额标准，说明不再单一地依靠绝对数额的标准进行定罪量刑，而是情节犯，综合考虑各项犯罪情节。同时，由于整个社会经济总量迅速扩张，进出口货值数量和规模迅速增长的背景下，十多年前制定的数额标准已经明显不适应当前的情况。因此，在本案定罪量刑时应当充分考虑这一情节。综上，我们认为，海关指控的涉嫌走私的数量证据不足、税率计算错误。同时余某某归案后如实供述自己罪行，对其应予认定有自首情节，并综合考虑香香米业公司在整个走私犯罪活动中的作用与地位，比较万某些等起主要作用的个人，根据单位犯罪项下直接负责的主管人员的责任，对余某某予以相对较轻的处罚。以上意见，尊请考虑！
湖北得伟君尚律师事务所肖小勇律师2019年元月18日
后记：余某某经武汉海关侦办完毕后，交武汉市人民检察院提起公诉，武汉中院一审认定系单位，判决余某某构成走私普通货物物品罪，判处有期徒刑一年八个月。

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