如何处理“公司自治”与“司法强制”
发布日期：2020-06-13 文章来源：互联网
关键词： 公司自治; 司法强制; 静态概念; 动态政策; 内部程序;
Abstract： The Relationship of “corporate autonomy” and “judicial enforcement” is regarded as the most difficult question of corporate law. Statically speaking, their superior concept are “freedom” and “enforcement” in legal philosophy, and “autonomy of will” and “national enforcement” in private law. In a narrow sense, “corporate autonomy” includes autonomy for shareholder, charter and internal department. Dynamically speaking, there is a long and iterative shift of the power of “corporate autonomy”and “national regulation”, where rules between fiduciary duties and business judgment compete with each other in the field of corporate governance. From the perspective of internal procedure, the court should not refuse the cases caused by the internal dissensions of the company, while the company should make reference to the principle of “acquaintance society” and construct a dispute-solving mechanism, which is “from the internal to the external” and with “every internal remedies available”.
Keyword： corporate autonomy; judicial enforcement; static concept; dynamic policy; internal procedure;
一、问题的提出
公司自治与与司法强制的边界应该划在哪里?这是一个复杂的理论问题。“在合同法、公司法和证券法中有很大的不同, 在我国市场经济发展的不同阶段也有很大的不同。”[1]
事实上, 公司自治的特质决定了公司法的任意性规范, 国家强制的特质决定了公司法的强制性规范, 两种特质的变化影响着公司法规范形态的演变。从公司法的制度发展史上择取两例简单说明。
一例为公司法上关于发起人股份转让禁售期的规定。2005年公司法修订前1规定了长达3年的股份禁售期, 实践中法官普遍认为该禁止性规定的目的是防范发起人利用设立公司谋取不当利益, 并通过后续股份转让逃避发起人责任, 因而“张桂平诉王华股权转让合同纠纷案” (《最高人民法院公报》2007年第5期) 等案例确立, 发起人在股份禁售期内签订的股权转让协议有效, 允许发起人将股权委托给未来的股权受让方行使, 但双方正式办理股权过户登记前, 并不能免除发起人责任。这些变化最终催生了2005年公司法的大幅度调整, 将股份禁售期缩短为1年。
如何处理“公司自治”与“司法强制”
又一例为公司法上关于公司为本公司股东提供担保的程序性规定。2005年公司法修订前禁止董事、经理以公司资产为本公司股东提供担保, 实践中法官裁判态度呈现出漫长、反复的转向过程, 逐渐占据主流地位的司法观点认为, 该禁止性规定的目的是防范大股东、控股股东操纵公司为自己提供担保, 损害中小股东与债权人的利益, 并非一概禁止公司为股东提供担保, 因而“中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案” (《最高人民法院公报》2006年第7期) 等案例确立, 有限公司以公司资产为本公司股东提供担保, 若“符合公司章程”“经股东会批准”, 可以认定有效。2005年公司法改革延续了这一立场, 将规范性质由禁止性规范修改为指令性规范 (“必须经股东会或者股东大会决议”) , 规范强制效力程度减弱。后续的典型案例, 如“中建材集团进出口公司与北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案” (《最高人民法院公报》2011年第2期) 、“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案” (《最高人民法院公报》2015年第2期) 等进一步确立如下原则:第一, 公司内部决议程序, 不得约束外部交易相对人;第二, 公司内部管理规范, 不应作为评价合同效力的依据;第三, 若担保合同无效, 不利于维护交易稳定和市场安全。
鉴于此, 最高人民法院专家法官在阐释公司法裁判疑难问题时, 将如何处理“公司自治”与“司法强制”这对范畴的关系问题列为首要难题, 并针对司法介入公司内部纠纷提出了三点原则性的主张。首先, 充分认识审理公司内部纠纷案件的积极意义, 不能仅以争议属于“公司自治”范畴拒绝受理。其次, 严格遵守公司内部纠纷案件受理的法定条件, 如股东派生诉讼中“穷尽公司内部救济手段”的前置性条件。最后, 处理公司内部纠纷案件时切实尊重公司自治原则, 对不违反公司法效力性禁止性规范、不违背公序良俗的公司内部约定, 原则上应认定为有效。同时, 不能忽视作为公司自治机制的补充和救济手段的司法强制机制。[2]1
二、静态概念视角
“公司自治”与“司法强制”并非孤立的一对概念。从更上位的概念来看, 两者承续了法哲学领域“自由”与“强制”, 以及私法领域“意思自治”与“国家强制”这两对概念的探讨。
在法哲学领域, “自由”作为一个相当笼统又含糊不清的概念, 能够加塞进去的含义无限多。[3]167-221托克维尔主张, 自由最能产生奇迹的硕果, 亦最难习得。[4]61当然, “自由”从来不是绝对的, “法不禁止即自由”, “自由”往往与法律“强制”相伴而生。如康德所言, 如果一个人不服从任何人, 只服从法律, 他便得到了自由。[5]103萨维尼认为, 法律确立了人们行为互不相碍的、安全且自由的、某种看不见的边界。[6]183密尔同样指出, 法律被强制适用于社会成员的唯一理由, 即预防对他人造成损害。[7]1-17自由的价值, 不在于满足个人, 而在于造福他人。如果一个人按照“自由”的方式行事, 他将比按照我们“强制”的任何命令方式行事, 更好地服务于他人。[6]1
进入私法论域, “意思自治”与“国家强制”的内涵逐渐清晰。一方面, “意思自治”是自由主义哲学思潮的产物, 私法主体有权按照自己的真实意思与理性判断, 自由选择, 自主行动, 并对自己的行动负责, 他人不得非法干预。[8]随着近现代民法的发展, “意思自治”被阐发为所有权绝对、契约自由与过失责任三大民法基本原则, 它们是民法最重要的价值基石。而在民事部门法的具体表现上, “意思自治”又可具象化为物权上的所有权自由、债权上的合同自由、家事上的婚姻自由与遗嘱自由等。[9]
同时, “国家强制”体现了国家意志对于个体意志的调和与救济, 反映了作为政治主权者的国家对个体行为自由和意思自治的认可程度。《中华人民共和国民法总则》第三次审议过程中, 有代表认为, 既然第143条已确立“不违反法律、行政法规的强制性规定, 不违背公序良俗”为民事法律行为的有效要件, 没有必要再重复将“违反法律、行政法规的强制性规定”“违背公序良俗”作为民事法律行为的无效要件。在梁慧星教授等法学专家的紧急建议下, 该条款最终作为第153条得以保留。其中最重要的理由是, 国家意志介入个人意志必须有法律的明确授权, 在规范性质上表现为效力性强制性规范的正面规定, 这反过来对于保护国家重大核心利益亦具有积极意义。2
公司作为私法主体中重要的营利性法人, 同样拥有广泛的意思自治与行为自由, 诸如契约自由、营业自由、择业自由、竞业自由等。当然, 与私法领域的意思自治强调自由与公平稍有不同, 公司自治还追求效率价值, 希望通过公司主体间的营业活动实现整个社会资源的优化配置, 促进经济发展与社会财富的增加。
广义的“公司自治”是指有关公司内部治理结构及外部市场机制的制度安排, 用以协调公司及其利益相关者之间的关系。从最高人民法院设计的案由规定看, “与公司有关的纠纷”是二级案由, 其中, 25个三级案由均与广义“公司自治”有关联。3
狭义的“公司自治”仅指公司内部的自治机制, 用以协调公司及其内部相关人 (譬如股东、董事、监事、高级管理人员、业务执行人员等) 之间的关系。4其中, 股东自治、章程自治及内设机构决议自治是重要的三种类型。
其一, 股东自治。按照目前通行的所有权与经营权两权分离理论, 股东作为公司所有者, 享有最广泛的公司权力, 事实上这是大多数的股东意思自治在公司决议机制下的延续, 奉行“多数决即意思表示一致”的原则。5同时, 基于公司为股东所有之公司的观念, 将公司交由股东自行监督, 仅在特殊情况下方由行政机关或司法机关介入。[10]33
其二, 章程自治。章程作为公司“自治宪章”, 对公司及其内部参与人 (如股东、董事、监事、高级管理人员等) 具有约束力。章程无论在内容上还是程序上, 都不应排除公司法效力性强制性规范的适用。因而, 章程自治体现了公司自治与国家强制的融合, 在英美法系国家以调整公司内部事务的章程细则与规制公司外部事务的章程大纲两种形式体现, 对于前者, 司法机关很少进行审查。6
其三, 内设机构决议自治。在公司治理结构中, 股东会是权力机构, 董事会是决策机构, 监事会是监督机构, 总经理及业务执行人员是执行机构, 上述内设机构对内关于公司事务独立决策, 对外统一体现公司意思, 使无手脚的公司通过法律拟制变成具有独立人格的法人。同股东自治一样, 公司内设机构决议同样按照多数决原则确立, 其中暗含着“多数人暴政”的风险 (表1) 。7
三、动态政策视角
静态概念视角上关于“公司自治”与“国家强制”的剖析, 容易陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的论辩困境。相对于“国家强制”力量而言, 公司乃市场上独立法人, 以营利为目的, 自主决策、自担风险、自负盈亏, 因而需要排除外部的不当干预。其中, 财产独立是公司自治的物质基础, 人格独立是公司自治的人格基础, 而行为自由是公司自治的核心。相对于“公司自治”, 国家强制主要追求公平价值, 通过国家调控手段, 保障市场公平竞争, 促进公共利益的实现。8支持国家强制论者会主张包括司法强制在内的外部强制手段在解决市场失灵与中小股东、债权人保护等方面具有不可替代的作用, 但公司自治论者马上又会举出更多的外部力量不当介入公司自治领域而导致情况更为恶化的例证。
借鉴历史学的长镜头法, 9通过梳理中西方经济政策, 以探讨“公司自治”与“国家管制”、市场与计划等的关系及其变动规律。
16-17世纪, 西方国家对于公司设立采取特许方式, 公司的经营权被严格限定在特定行业或特定区域。[11]164如英国的海外贸易公司, 其设立与组织方式严格遵循着英国政府的指令。[12]239-248
到了19世纪, 以亚当·斯密为代表的自由市场论者开始重视市场、契约与自治规约对于公司行为的调节作用, 主张政府应扮演“市场守夜人”的角色。在这一经济思潮影响下, 西方国家普遍采取自由宽松的经济政策。“不干预公司事务”成为重要的司法原则。根据这一原则, 法官普遍认为公司, 经营活动是一项复杂的市场活动, 因而不愿意也不具备足够的专业知识, 事后对公司事务作出二次评判。[13]445
20世纪中后期, 随着垄断资本主义的发展, 公司自我调节机制逐渐显露出其局限性, 公司可以将一切“明码标价”, 甚至突破道德底线。建立在市场失灵及契约失效基础上的国家强制理论产生。以凯恩斯为代表的国家干预论者意识到, 市场之手的力量越来越弱, 公司无序发展带来了贫富分化、环境污染等诸多问题。无论是美国的自由市场经济模式、欧洲的社会市场经济模式, 还是日本的国家导向型市场经济模式, 都采取了国家干预经济的手段。公司自治开始被限定在国家强制设定的“栅栏”之中, [14]国家开始扮演吹哨子的裁判员的角色。10
全球化时代, 跨国公司的经营超越一国的管辖范围, 获得了超国家的经济权力。11同时, 跨国公司也带来了新问题。一方面, 传统的、一国疆域内的政府管制手段面临失灵的危险;另一方面, 借助跨国市场的力量, 公司权力逐渐由经济领域扩张到政治领域, 俨然现代国家的缩影。[15]110“里斯本小组”认为, 跨国公司主导的现代商业社会是一个“没有国界”的社会, 经济全球化、商业一体化进程, 要求商业共同体民主协商, 生成“全球商业契约”的观念。[16]157
计划和市场作为一对矛盾范畴, 在我国经济体制中长期博弈。2005年公司法修改前, 其显着特征是存在大量国家指令型计划及有关政府管制的强制性规范, 因而有学者将旧版公司法称为“纯粹的企业管制法”。[17]其政治经济学基础是马克思对于资本原始蓄积的经典论断, 资本从头到脚, 每个毛孔都渗透着血和污物。有100%的利润, 资本所有者将藐视人间所定的一切法律;有300%的利润, 资本所有者将不惜冒绞首的危险从事一切犯罪。[18]808
不能忽视马克思和恩格斯所指出的, 资本的需求, 开拓了市场, 打破了各个民族、国家间的自给自足和闭关自守状态。[18]254-256 2005年的公司法修改, 明显向着放松政府管制、扩大公司自治的方向发展。国家扮演的角色, 既非公共利益的定义者, 亦非市场经济的参与者, 更像是市场秩序的维护者。
深入到公司治理领域, 亦存在着信义义务与经营判断规则的反复角力。在信义义务关系中, 受托方应忠实、勤勉地行事, 基于公平诚信原则, 维护受托方的利益。[19]但受托人是否善尽管理人义务的判断颇为困难, 首席法官莱曼在Everett诉Phillips一案 (288 N.Y.277, 43N.E.2d 18, 1942) 中指出, 仅仅存在董事判断失误 (即使这样的失误显而易见) , 不能据此认定董事违反信义义务。米歇尔在《公司法的末路》一文中总结道:“如果说到20世纪80年代, 董事可能因违反信义义务被苛责, 到了10年之后的世纪之末, 这种可能性也不存在了。到了21世纪之交, 公司管理权成了绝对的权力。”[20]
与信义义务的式微趋势相对应的是, 经营判断法则逐渐成为了法官判决书中的“座上宾”。美国法律协会 (ALI) 《公司治理原则》第4.01条第3项将该原则的内容表述为: (1) 12该当事人与所作经营判断的内容没有利害关系; (2) 13该当事人有理由相信其作出经营判断的信息充分; (3) 14该当事人有理由相信其作出经营判断符合公司最佳利益。[21]159-160
一方面, 公司是自身利益的最佳判断者。一般而言, 法官并不比久经沙场的商人拥有更多的商业智慧与实践经验。面对瞬息万变的市场环境, 公司最清楚自己的利益与自己的目标, 赋予公司自主判断权, 不仅满足了公司需要, 也将增加社会整体效益。[22]12-16当然不能忽视一个前提, 即商事主体间协商能力相当, 且掌握了作出判断的必要信息。
另一方面, 公司是自身纠纷的最佳救济者。司法权不能“越俎代庖”, 应当充分尊重公司内部的救济机制, 过多直接介入公司纠纷是对复杂商业判断法则所采取的较为粗野的业余办法。[23]347拉兹曾形象地用“受困洞穴中的人”和“荒岛上被猛兽追逐的女子”来解释:纠纷解决是商业判断法则在公司日常经营活动中的体现, 当公司陷入纠纷, 什么时间、什么方式、在什么程度和范围上解决这些纠纷, 属于公司自决范围。[24]56
比照美国与经营判断法则相配套的, 专业的、分工明确的公司司法系统, 15我国公司法对此尚处于规制阶段。对于忠实义务, 公司法有较为明确的规定, 其中第148条还具体列举了八类禁止行为, 并赋予了公司对于该类禁止行为所得收入的归入权。然而, 对于作为司法介入公司自治的灵魂性条款的勤勉义务以及商业判断法则, 尚付阙如。法官在公司纠纷案件中的裁判态度呈现出两极分化:一极是法官在裁判活动中总是试图扮演强势商人的角色, 代公司作出商业判断;另一极是大多数法官商业智慧和实践经验的严重缺乏, 法官难以对公司社会责任等弹性极强的案件作出裁断。[25]
四、内部程序视角
动态政策视角上关于“公司自治—国家管制”二元分立的理论框架, 两者的场域此消彼长, 动态变化。“国家管制”作为一个体系化的概念, 包括立法、司法以及执法等多个环节。其中, “司法强制” (含强制性规范的司法识别) 作为“国家强制”的核心组成部分, 是指司法机关在裁判争议过程中, 基于公共利益及市场规制等方面的考量所采取的国家强制手段, 往往对公司自治现状施加巨大影响, 因而又称“司法介入”。[26]
法院原则上无权对公司内部事务直接发号施令, 但公司利害关系人将公司纠纷提请法院裁断时, 法官能否以“公司法没有明确规定”“争议属于公司自治范畴”等理由将公司内部纠纷案件拒之门外呢?事实上, 上述“不予受理”的做法及事由将“公司自治”与“司法强制”截然对立, 预设了一个错误的理论前提, 即司法介入公司内部纠纷必然对公司自治产生消极影响。
从裁判的基本逻辑入手, 成文法国家（地区）无一例外地确立了“法官不得借口法无明文规定而拒绝裁判”这一司法原则。如《法国民法典》第4条规定, 法官借口法律没有规定或者规定不明确、不完备而拒绝裁判者, 以拒绝裁判罪追诉之。[27]1此外, 我国台湾地区1977年台再字第42号判例也提及了该项原则。[28]37
我国法院亦不得以争议系公司内部纠纷而拒绝裁判。一方面, 公司法上的大多数诉讼机制, 例如决议无效之诉、知情权之诉、司法解散之诉、高管职务赔偿之诉、股东派生诉讼与股东直接诉讼等, 均属于典型的内部纠纷引起的诉讼。另一方面, 司法介入公司内部纠纷, 并不必然破坏公司自治机制, 二者本质上是互补关系。
当然, 司法权介入公司内部纠纷时应遵循“由内而外”“穷尽公司内部救济手段”等法定程序。近年来, 以赋权型规范取代管制型规范的公司法改革, 在赋予公司更大权利与自由的同时, 却在客观上产生“刺激诉讼”的效果, 原本作为权利救济手段的消极性诉权被公司法务专家设计为可资利用的谈判筹码。例如, 大陆法系公司法往往将利润分配决定权交由股东会, 根据“资本多数决”原则集体行使。[29]司法实践中, 股东出于各种目的主张股利分配请求权的诉讼激增。此种纠纷本应为公司内部纠纷, 可能是关于经营政策的善意分歧, 也可能是不那么善意地对其他股东所分“蛋糕”过大的不满。[30]212我国法院习惯于“越俎代疱”主动审计公司财产, 然后按照股权比例主动分配公司利润, 忽视了股东会对公司利润分配的决策权。
公司应当建构起一套“由内而外”的纠纷解决机制。现代公司的顺畅运行, 应首先通过公司内部职权独立、责任明确、相互制约的内部调节机制来完成。只有当内部调解机制失灵, 即公司参与者及内部机构间的矛盾冲突超出可控范围, 如公司陷入僵局状态, 司法才得以介入, 此时仍以公司契约为基准。从公司纠纷解决程序上说, 法院是“消极的正义守护人”, 它通常只是安静地坐在替补席上, 像高悬的达摩克里斯之剑, 只有公司丧失自解纠纷的能力时, 才挺身而出发挥作用。
有限公司人合性特征显着, 接近“熟人社会”的范畴。16如果说陌生人社会容易“锱铢必较”, 熟人社会往往“以和为贵”。17作为国家强制手段的司法手段, 能较为有效地解决陌生人社会产生的纠纷。熟人之间极少运用法律手段解决纠纷, 一旦诉诸法律, 意味着熟人社会赖以维系的关系的人合性开始断裂, 蒋大兴教授将这种维系人合性的情感称为“团体情感”。18
为维护这种熟人社会间的“团结情感”, 公司法应确立公司内设机构对内部纠纷的“预先裁决权”, 以此压制不必要的诉讼, 和平化解公司内部矛盾。那么, 如何设计公司“由内而外”的纠纷解决机制呢?
埃里克森在《无需法律的社会秩序——邻人如何解决纠纷》一书中设计了纠纷解决机制及选择控制者的理论框架。一项完整的纠纷解决机制“由行动者与那些不为他们所知, 但却影响着他们行动的行为规则发生互动而构成”, [6]185包括反映公司内部纠纷解决的标准、惯例、理解和需要的实体性构成规则, 在救济条款下将公司纠纷提交给商人同行组成的专家组裁决的程序性救济规则, 以及贯穿整个内部纠纷解决机制的选择控制者规则等 (表2) 。[31]159-165
大量公司纠纷将通过公司内预裁机制, 如内设机构“决定不起诉”及公司参与人“达成和解”等非诉讼方式解决。“外溢”纠纷通过共同体专家组鉴定等社会调停机制处理。极少一部分才进入股东诉讼程序, 诉讼中还可以进行和解、撤诉等司法软化处理方式, 如在执行中还可能遭遇执行障碍继续回归公司内部解决机制。其中, 公司内部预裁机制是核心。股东会是全体股东形成其内在意思的机构, 其最高决策机关的地位常常被人提起, 却忽略了它还是公司内部纠纷的重要裁决机构。
表2 公司“由内而外”的纠纷解决机制
表2 公司“由内而外”的纠纷解决机制
以公司僵局情况下司法解散公司为例, 根据公司法的规定, “公司经营管理发生严重困难”“继续存续会使股东利益受到重大损失”是股东提起司法强制解散之诉的必要条件, “通过其他途径不能解决”是法定前置程序, 而“持有公司全部股东表决权10%以上”是股东作为原告的主体资格。根据公司法司法解释与第8号指导性案例, 此处的“公司经营管理发生严重困难”不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难, 其侧重点应该在公司人合性丧失、内部治理结构失灵等方面。公司僵局不必然导致公司解散的结果, 当公司陷入决议机制失灵等持续性僵局, 持续存续可能会使股东利益受到重大损害时, 穷尽其他途径亦无法有效解决时, 方能判决解散公司。
同时, 法院审理解散公司诉讼案件时应当注重调解。对纯粹商业意见分歧造成的公司僵局纠纷, 司法谨慎介入。范黎红法官指出, 并非所有的公司僵局均会对公司的正常经营造成损害, 决策过程中的争执一定程度上体现了公司民主。[32]一个公司的经营资产作为整体的价值要远远高于拆分后的价值, 因而保留一个运营的公司往往比解散一个公司好。[33]
最后, 关于法院的审查标准, 刘桂清博士还提出了两项原则:第一, 以合法审查为主, 法官不能“事后诸葛亮式”地对复杂市场环境下的公司经营活动合理性进行审查, 以股东会决议的司法审查为例, 法院仅对召集、决议的程序, 以及决议内容的合法性, 进行外部审查, 一般不涉及合理性审查, 这也是第10号指导性案例的裁判要点。第二, 以形式审查为主, 针对公司内部纠纷, 法院应首先审查董事、高级管理人员的经营判断行为是否符合法律规定的形式要件及程序要件, 一般不对其内容做出实质判断。如公司因关联交易、内幕交易产生的纠纷中, 法院做出是否利益输送的判断, 应注重审查行为是否获得董事会或股东会批准, 以及行为是否善尽信息披露义务等形式要件。[26]140
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注释
1 2005年公司法的修订, 是我国公司法立法史上的里程碑事件, 与其说是一次全面的“大修大补”, 不如说是“承前启后”的立法活动。此前的公司法条款带有计划经济时代的制度痕迹, 大量条款体现了国家管制经济的意图, 缺失股东权利救济规则。在此基础上, 2013年及2018年公司法的修正, 取消了法定资本制, 改革了工商登记模式及公司股份回购的限制性规定, 继续朝着放松国家管制手段、赋予公司自治权利、完善公司治理结构、维护资本市场稳定等方向发展。
2 参见梁慧星、载韩骁律师微博//mp.weixin.qq.com/s/JDd_z N1UX31IbdLONPGyaA, 最后访问《恢复民法总则 (三审稿) 第一百五十五条的紧急建议》日期:2018年2月28日。
3 包括股东资格确认、股东名册记载、请求变更公司登记、股东出资、新增资本认购、股东知情权、请求公司收购股份、股权转让、公司决议 (公司决议效力确认、公司决议撤销) 、公司设立、公司证照返还、发起人责任、公司盈余分配、损害股东利益责任、损害公司利益责任、股东损害公司债权人利益责任、公司关联交易损害责任、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资、公司解散、申请公司清算、清算责任、上市公司收购等纠纷。
4 公司的参与者可以通过自愿协议、公司章程、会议决议等方式, 自主安排公司权利义务的配置、风险利润的分配、激励约束机制的设置运行等一系列事宜。参见蒋大兴《公司裁判解散的问题和思路--从公司自治与司法干预的关系展开》, 载于王保树编《全球竞争体制下的公司法改革》, 社会科学文献出版社, 2003年版, 第394-396页。
5 在股东自治中实行“多数决即意思表示一致”的原则。一方面, 公司独立说将公司意思与股东意思予以分离, 公司意思由其股东的共同意思形成, 但股东共同意思往往是多数意思, 因而所谓公司意思已暗含对股东少数意思的抑制。另一方面, 有限责任说将公司责任与股东责任予以分离, 公司行为体现股东的共同意思, 但行为后果却只由公司自己承担, 股东承担有限责任。参见王红一《论公司自治的实质》, 《中山大学学报》2002年第5期。
6 章程细则, 或称运作章程、内部细则、内部章程等, 主要调整公司的内部事务, 如公司机关的选择和权力配置、公司管理层的职权与责任、公司各个参与者的利益协调等。公司法律制度一般不对章程细则作出强制性规定。即使存在示范性的章程细则, 一般也由公司自由“选入”。例如英国的Table A, 公司可以根据情况对其排除适用或修正, 如果公司注册时未做选择, 默认适用Table A;而在美国, 不要求公司将章程细则进行登记注册。章程大纲规定公司的外部事务或者外部关系, 内容相对简单、明确、原则, 是公司设立和取得法人资格的必备法律文件。参见朱慈蕴《公司章程两分法论--公司章程自治与他治理念的融合》, 《当代法学》2006年第5期。
7 “多数决原则”是一种不完全的程序正义, 公司利益与多数派利益并非总是一致。例如, 控股股东完全可能利用对公司的控制权, 通过“自我交易”或“关联交易”等方式, 侵占公司资源, 损害公司利益。因此, 需要借助合同法法理通过确立控股股东对少数股东的信义义务, 赋予少数股东评价补救权等对应性权利, 建立“有限多数原则”。参见蔡立东《公司治理中的“多数派暴政”问题》, 《法制与社会发展》2003年第5期;胡滨、曹顺明《股东派生诉讼的合理性基础与制度设计》, 《法学研究》2004年第4期。
8 事实上, 两者兼具公平、效率的价值目标, 只是侧重程度略有不同。参见加拿大柴芬斯《公司法:理论、结构和运作》, 林华伟等译, 法律出版社, 2011年版, 第135-175页。
9 “历史的规律性, 有时在短时间尚不能看清, 而须要在长时间内大开眼界, 才看得出来……以短衡长, 只是我们个人对历史的反应, 不足为大历史。将历史的基点推后三五百年才能摄入大历史的轮廓……所以叙事不妨细致, 但是结论却要看远不顾近。”参见黄仁宇《万历十五年》, 中华书局, 2007年版, 第243页。
10 为了正确地把握国家强制规范的性质, 苏教授形象将其比做“限制当事人意思自由流动的栅栏”, “不同颜色的交通标志, 有的严格禁止, 有的仅有警示或供道路使用人参考的作用”。国家仅仅是吹哨子的裁判员, 如对所有权及其他经济纠纷进行裁断并救济之, 而非参与其中的运动员。参见苏永钦《私法自治中的国家强制--从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》, 《中外法学》2001年第1期。
11 据《福布斯》杂志2009年的统计, 跨国公司为全球81%的人口提供了工作机会, 构成了全球经济力量的90%, 创造了全球生产总值的94%。参见中央电视台《公司的力量》节目组, 《公司的力量》, 山西教育出版社, 2010年版, 第4页。
12 例如, 美国特拉华州有8个大法官法院, 专门管辖受理公司案件, 法官有70%的时间花在处理公司事务中, 而且, 他们在成为法官前经常有市场领域的执业背景, 对商业交易拥有现成的经验, 因而被誉为全美对公司法事务最有学问的司法系统。参见加拿大柴芬斯《公司法--理论、结构和运作》, 林华伟等译, 法律出版社, 2011年版, 第384页。
13 由股份公司与有限公司的规范嵌套结构可知, 公司法以单一式、原子式的有限公司为模板, 构建传统规范体系。在现代企业大量联合、单个有限公司发挥的只是公司组织联合体中成员细胞作用的背景下, 该文本确实面临着巨大的危机, 没有为公司控制与从属关系留出足够的法律调整空间。自20世纪30年代以来, 各个国家与地区都在探索、总结有关股份公司的专门性法律规则, 但欠缺成熟的立法成果, 相关法律规范散见于公司法、证券法及相关商事法律规范之中。
14 熟人社会中, 人们往往回避法律所强调的因冲突而构建秩序的“话语霸权”, 趋向于相互间的合作和让步。参见易军《关系、规范与纠纷解决--以中国社会中的非正式制度为对象》, 宁夏人民出版社, 2009年版, 第282页。
15 例如, 合同法体现了自由主义的团体情感, 刑法体现了管制主义的团体情感, 公司法则不断游离于自由主义与管制主义情感之间。公司及其参与者存在一荣俱荣、一损俱损的共同利益关系, 有更多空间适用“协商谈判”及“默认一致”的契约规则。参见蒋大兴《团结情感、私人裁决与法院行动--公司内解决纠纷之规范结构》, 《法制与社会发展》2010年第3期, 第54-55页。
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