行政公务行为认定标准研究

　　由于享有行使行政权的自然人同时具有一般公民和行政人的双重身份，所以如何区分该自然人行为的性质显然是非常重要的。因为它不仅关系到该自然人相应行为的效力，而且关系到由谁承担相应行为的责任，关系到相对人和行政主体（即国家）的利益。而这项区分工作的关键是找到判断行政人公务行为的判断标准。

　　一、现有的标准及其评价

　　行政法学研究史上关于公务行为［a（1）］的判断标准主要有两种学说，即主观说和客观说。

　　主观说是以公务员行为时的意图和目的为标准的学说。由于行政行为中行政机关及其工作人员都有主观意思的存在，所以该说又分为行政机关主观说和公务员主观说。前说认为，某一行为是否属于公务行为应以行政机关的意思表示为准，必须是在执行行政机关的命令或委托事项的范围内。后说认为，是否是公务行为应重点考察行政机关工作人员主观上的意思，只要其行为的意图和目的是执行职务，就可以认定其为公务行为。缺少这种意图和目的，即使外人看起来有公务行为的象征，也不能认定为公务行为。［a（2）］

　　客观说又称形式说或外表标准说，这是西方多数学者所持标准。该说认为公务行为的判断应以公务员行为的外部特征为标准，在客观上、外形上、社会观念上属于职务范围的行为，都是公务行为。具体说它包括在三种行为，即公务员执行其职务行为所必要的行为或协助执行职务的行为；公务员执行其接受的命令或受托的职务；足以认定公务员的行为与执行职务有关的行为。［a（3）］

　　主观说和客观说都是单一标准说，这两种学说在移植于中国行政法学理论界时被学者进行了不同程度的修正。修正最明显表现为：国内学说都主张判断某一行为是否为公务行为不能仅从主观或客观上偏面认定，而应该综合或选择考虑主体、时间、地点、目的、内容、方式、结果等要素，即主张综合标准理论，他们的具体分歧是：

　　1.两项标准说。该说以行为人的身份和行为人的职权为依据，认为“公务员利用其公务员身份或职权所进行的一切活动，不论这种活动是否越出了他的地域管辖权，也不论这种活动是否逾越了他的专业管辖权”，都是公务行为。［b（1）］持此类观点的学者认为，区分公务员的个人行为和职务行为比较复杂，如果让相对人去识别公务员进行的行为哪些是或不是行政机关命令或委托的事项是行不通的。事实上，当公务员违法行为系故意或重大过失的状态下所为时，国家对公务员保留求偿权，所以对公务行为作扩大解释既可以避免把行政越权，滥用职权排除在公务行为之外，又可以实现保护相对人合法权益、不放纵公务员违法责任的双重目的。

　　2.三项标准说。该说以划分公务员个人行为与单位行为为基础提出公务行为的判断应以下述三项标准为依据：（1）公务员的行为以所属单位各义作出的，属单位行为，以自己名义作出的，属个人行为；（2）公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属单位行为；如果超出职责范围，必须结合第（1）和第（3）项标准作综合考察；（3）公务员的行为是执行单位的命令或委托，不管单位命令或委托是否超越权限，概属单位行为。单位的民事行为与行政行为可以根据各自行为的特征来确认，具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。［b（2）］

　　3.四项标准说。该说也从公务行为与个人行为的角度来界定公务行为，它提出确定划分公务行为和个人行为的标准必须以依法行使职权原则、行政职权合理原则、紧急处置原则为基础，进而再从行为主体、行为形式要件、行为实质要件和行为人的主观要件四个方面对行为的性质进行认定。公务行为必须符合四个条件，一是作出该行为的自然人有公务员的主体资格，二是该自然人必须以有该项行政职权的行政机关的名义实施行为，三是该行为必须是公务员行使职权范围内的行为，四是实施行为的公务员主观动机和目的必须正当，只有出于依法执行公务的动机和保障相对人合法权益目的的行为才能认定为公务行为。总之，一句话，只有完全合法行使职权的公务员行为才属于公务行为。另外，该学说还提出，越权行为如果出于公务员的疏忽大意、认识有误或职责不明，就行为人的主观动机和目的而言，他处于一种执行公务的心理状态，至少没有意识到自己是在职权范围外活动，因此这种行为仍属公务行为，其越权应视为执行公务中的一种过失。［b（3）］

　　4.综合标准说。该说不对判断标准进行限定，认为公务行为的判断是一个具体情况具体分析的过程，行为的时间、地点、目的、职责权限、名义、方式、法律适用等都是综合考虑要素，不能绝对以某一要素或绝对以所有要素为识别标准。［b（4）］

　　由于价值追求和合理角度选择上的差异，要对以上观点进行是非评说是困难的，然而这并不妨碍对它们作出分析。以上四学说中，三项标准说和四项标准说对公务行为作了严格的范围限制，他们都以合法行使职权为公务行为的核心内容。其中的三项标准说以名义、职责范围为要素，将非出于公务员的行政机关命令和委托本身越权的公务员行为归入公务行为，而其他的违法行使职权的公务员行为都不属于公务行为。这种划分无解释-为什么公务员行使职权必须具备完美性，而行政机关自身却可以发出越权命令。况且，该说对公务员过高的责任要求-凡公务员行使职权行为违法均属个人行为实在不是人之常情之说。相比之下，四项标准说注意了公务员行为的非完美性，它从公务员行为时的主观动机出发，对公务员出于行使公务目的的过失越权行为作公务行为处理。除外，只有公务员在行为时名义、职权、动机和目的均符合法律的执行职务行为才属于公务行为。这种处理可谓用心良苦，但它同样无法回答-为什么也是出于行使行政权目的的部分滥用职权行为（比如客观上显失公正的行政处罚行为等）就不是公务行为？三项标准说和四项标准说表明的上述无法解释的缺陷意味着他们在角度选择上的不合理性。比照之下，两项标准说在角度选择上非常宏观，它以身份和职权为要素，将公务员利用其身份或职权的行为全部归入公务行为范围。这在某种程度上与现代行政法追求保护相对人合法权益的宗旨相吻合。但是，这一观点无意中违反了行政效益原则，对公务员利用其身份或职权的所有行为均作公务行为处理必然大大损害行政机关的公众形象，也直接影响行政效率。四学说中数综合标准灵活性最强，似乎也最可取，可惜这种灵活性没能解决根本问题，因为不同的裁判者会有不同的综合考察结论。

　　二、确认标准的选择

　　以上分析表明，行政人之公务行为确认标准的理论既不统一又不理想，笔者认为，探求这个标准应该从行政人行为可能属于公务行为的相关要件着手进行筛选。行为人行为是否属于公务行为常与下列要件有关：

　　第一，时间。通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现实意义。经学者考证，英早期行政法理论就以上下班时间划分公务员的个人行为和公务行为。然而学者们很快发现，时间为标准无法回答上班时从事私人行为和下班后出于职业道德进行实质公务行为的情况。

　　第二，地域。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义，但是地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。

　　第三，职权。自然人之所以能成为行政人是因为他获得了行政职权。所以没有职权的行为不可能是公务行为。职权还可以成为行政人进行行为是否超越权限的标准，那么是否可以说行政人在职务权限内的行为就是公务行为，逾越职务权限的行为都是私人行为呢？这一假设在早年“国王不能为非”时代曾被立法确立，但是今天多数国家的立法都认为一定范围的行政越权自然是行政行为，所以，仅凭职权无法判断行政人行为的性质。

　　第四，名义。即表明身份。指行为人在进行公务行为时明示或暗示表明行政人身份并同时表达以某行政主体名义行使职权。没有表明身份的行为显然不属于公务行为（除非立法有例外规定，比如秘密侦查公务行为不允许表明身份后再行为），但是行政人以表明身份为掩护进行实质的私人利益行为是否全部可归入公务行为呢？如果可以，这明显会怂恿行政人假借名义胡作非为。

　　第五，目的。通常，人的行为都是有意识、在一定目的驱使下进行的。以行政人行为时的动机为行为性质的判断标准，可以避免自然人利用其行政人身份进行私人利益的表面公务行为，但是目的本身需行为结果的推导性决定了这一标准的无法操作性。

　　第六，行为表现（包括结果）。行为表现的确在某种程序上体现行为的性质。如一个公安人员用枪射击取乐的行为显然不可能是公务行为，而一穿着公务制服的税务人员向饭店收税的行为通常是一个公务行为。可是，许多时候，行为表现根本无法显示行为的性质。

　　综上，时间、地域、职权、身份、目的和外观表现都无法单独构成行政人公务行为的判断标准。如果将它们全部作为标准又必然出现互相矛盾而导致无法得出最后结论的情形。其实，这样考察本身的思路是正确的，关键的问题是，我们应从上述要件中确定构成公务行为的实质要件，即必备条件。从公务行为本身的要求看，这种要件应由实体和程序两方面构成。

　　程序要件：现代各国行政程序法对行政人进行公务行为时的基本程序要求是表明身份，这既是保障相对人（被管理方）合法权益的需要，也是确保行政人忠于职守的需要。在有些没有行政程序成文法的国家，这种程序规则已被确认为基本的公正原则。表明身份意指行政人在进行公务行为时向被管理方明确声明或通过动作和公务标志说明他具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。没有这种声明便无法达到行为的公务性质，除非立法作出了例外的规定。明确声明通常以口头和书面两种形式进行。这种声明一般应公布被代表行政主体的名称，以使相对人明了眼前的真正的国家代表-行政主体。暗示声明通常由行为动作与公务标志结合而成。这种声明必须足以达到使相对人要相信其代表某行政主体进行管理行为的程度。所谓公务标志是指为使社会识别用于表明具备某种行政人身份或用于行政的器具的外形标记。如公安人员佩带的制服、警车、电警棍、“执勤”袖套、手枪等。

　　实体要件：行政人本身已具有行政职权的性质似乎表示职权不可能成为实质要件，然而，真是行政人所拥有的职权，也只有职权才是实体要件的唯一内容。没有行政职权的非行政人肯定不可能为公务行为，但是有职权的行政人在表明身份以后的行为是否一定就是公务行为呢？回答这个问题必须以各国现行法律的规定为标准。当一国只把行政行为等同于合法行为时，行政人表明身份以后的行为只在职权范围内才属公务行为，否则就是私人行为。行政赔偿制度尚未确立时代各国采用的就是这种标准。但是，今天，各国普遍都把行政人表明身份后的越权行为归为行政行为，并允许相对人对其提起行政诉讼。现在的问题是：越权超出怎样的限制，该行为就变成了个人行为。或者说，越权超过多少度数后该行为已丧失公务行为成份。这个度数就是行为与职权的牵连程度，即当行为在地域管辖权、事务管辖权、层次管辖权方面全部逾越时，该行为即丧失公务行为的性质。此时表明身份，已经失去其重要性，尽管不表明身份肯定导致行为的非公务性，但表明身份也并不等于行政人行为即为公务行为。比如，其出差在外县的一税务人员在声明代表国家后对该县一违章建筑作出罚款2000元的处罚。这种行为已不具有任何公务的气味，所以属个人行为，而不是公务行为。至于在合法行为可能是公务行为之间是否还存在非公务行为，这还要继续从各国立法分析。实际上，各国立法在这个问题上都没有明确规定，主、客观学说也因此而起。相比之下，客观说是符合时代潮流和行政法价值目标的。

　　［（1）］《列宁全集》第2卷第253页。［（2）］《邓小平文选》第292页。［（3）］《列宁全集》第3卷第173页。

　　［a（1）］ 已有的学说都是关于公务员公务行为判断标准的学说，本文讨论行政人的公务行为判断标准明显比前者范围广，但内容是一致的。

　　［a（2）］ 详见许崇德等主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年，第552页；林准等主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第96页；张尚＠①主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第604页－605页；施茂林著：《公共设施与国家赔偿责任》台湾大伟书局印行，第154－155页。

　　［a（3）］ 同［a（2）］

　　［b（1）］ 详见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第317页。

　　［b（2）］ 详见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第71页。

　　［b（3）］ 见罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第100－104页。

　　［b（4）］ 持该观点的同志有姜明安，见《国家赔偿法研究》，中国政法大学出版社1991年版，第41页。《行政诉讼实务详解》第44－45页也有类似说法，张树义主编，中国政法大学出版社1991年版。

　　中国人民大学法学院·朱新力