试用期内侵权行为成因与加强措施

摘要：试用期是指用人单位和新录用员工为了进行双向考察而约定的缓冲期,这是一种双方双向选择的表现。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》对劳动者的试用期都做出了相应的法律规定。在我国当前市场经济的环境下,用人单位拥有用工自主权,这就使得劳动者在试用期内的权益最容易受到用人单位的侵犯,因此保护试用期内劳动者的权益就显得尤为重要。本文详细陈述了现实生活中劳动者在试用期内的合法权益受到损害的表现以及原因,并通过目前立法情况和相关真实的案例,提出相应的立法意见和建议等。



　　关键词：试用期; 劳动法; 劳动合同法; 劳动者; 权益保护;



　　在市场经济体制下，实现劳资之间利益平衡是社会生产发展的根本保障。在企业运行过程中，劳方和资方结合成利益相互关联又相互冲突的共同体，劳动关系和谐则企业兴旺发达，劳动关系冲突加剧，则企业命途多舛。由于各种主客观原因，我国法律法规所规定的劳动者权益屡屡遭受侵犯，这些侵权现象表明劳动者的法定权利转化为现实权利的程度较低，与我国构建社会主义法治社会的目标不相一致。特别是在试用期这一劳动关系的开始时期，劳动者权益被侵犯的现象比比皆是，因此，作为劳动者了解和掌握基本的关于试用期的法律知识、法律思维和实现权利的方法有助于自我维护权益。而作为用人单位也应该转变观念，承认劳动者是劳动力资源的所有者，从而正确理解劳动法律法规的精神，主动遵守法律法规，在试用期内保护劳动者的合法权益，促进社会主义市场经济稳定发展。



　　一、试用期概述



　　(一)试用期的概念



　　试用期是我国劳动法规中出现的一个法律概念，是用人单位与新录用员工为了进行双向考察而约定的缓冲期，在此期间，用人单位可以考察劳动者是否符合录用条件，劳动者也可以考察用人单位是否适合自己的发展[1]。



　　(二)试用期的作用



　　典型的理解如北大法学教授贾俊玲所说的：约定试用期的目的，在于考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使职工和用人单位在试用期内对彼此的情况作进一步的了解，并根据实际情况和法律规定做出是否履行或解除劳动合同的决定[2]。本文认为，在劳动关系开端时期约定一个试用期，有着它不可替代的重要作用。对用人单位来说，仅仅通过笔试、面试等环节不一定能够找到完全适合工作岗位的劳动者，对于劳动者来说，能否接受用人单位所提供的劳动环节和用工制度，都还是一个问号[3]。因此，法律规定了“试用期”这个概念，让用人单位和劳动者可以有一段时间来进行磨合，使双方能够找到较为合适的人选和岗位，保障最终确立的劳动关系能够更加稳固。



　　(三)试用期的法律规定



　　我国《劳动合同法》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十七条、第三十九条中都出现了“试用期”的字样，其中还明文规定了试用期内劳动者工资标准、用人单位与劳动者解除合同条件、试用期期限、违反试用期期限的赔偿标准等[4]。



　　二、试用期内的侵权行为及原因分析



　　(一)试用期内侵权行为的主要表现



　　尽管我国的法律法规为试用期内劳动者的权益保护制定了许多规则，但在社会现实中，用人单位的守法状况并不乐观。遭遇侵权后，由于劳动法律知识匮乏而选择忍气吞声的劳动者并不鲜见；即使是勇敢地拿起法律武器与用人单位较量的劳动者，其中许多人因对纷繁复杂的法律规定或是一知半解，或是生搬硬套，维权效果也大打折扣。本文经过分析，认为用人单位在试用期内侵害劳动者权益的行为主要可以归纳为以下几点。



　　1. 试用期内用人单位不与劳动者签订劳动合同。



　　在现实生活中，一些用人单位在雇佣劳动者时，仅仅只与其口头约定试用期或者签订一份所谓的“试用期协议”。例如：2017年春节过后，刘某被南京市江宁区一家食品快销企业雇佣为质检员。在入职当天办理入职手续时，公司人事部同事对刘某说，按照公司的相关规定，新员工必须要有1个月的“试工期”，试工合格后才能签订正式的劳动合同，刘某求职心切，只能答应。1个月后，因刘女士被证明不符合录用条件，公司遂要其走人。



　　本案中用人单位为了规避所谓的“用工风险”，把劳动者的试用期独立于劳动合同期限之外，这种做法明显是违反法律规定的。我国《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，以建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同[4]。除此之外，《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限[4]。



　　2. 试用期内工资的支付不合法。



　　招聘新员工时，很多用人单位利用自己的强势地位，把试用期内的员工当作是“廉价劳动力”，与劳动者约定的试用期工资低的离谱，使得试用期变成了“白用期”，严重损害了劳动者的合法权益。例如：2018年8月底，夏某应聘为南京市栖霞区一家民办幼儿园的生活老师，试用期3个月，试用期工资为每月1500元。夏某考虑到因幼儿园离家近，并且自己的小孩也在幼儿园上学，就勉强答应了。



　　通过分析上述案例，发现夏某的试用期工资明显低于南京市最低工资标准的2020元，很明显幼儿园的行为触犯了《劳动合同法》中第二十条的规定，幼儿园在试用期内支付给夏某的工资应当遵循“两个不低于”的标准[4]。



　　3. 用人单位违法解除劳动合同。



　　在现实生活中，很多用人单位常以“经试用不合格”为借口，随意辞退试用的员工。例如：2018年5月，曹某在网上应聘了一家IT创业公司的销售员岗位，面试通过后，试用期为6个月。然而令曹某没有想到的是，试用期结束时，公司简单口头告知曹某在业绩排名中倒数，根据公司末位淘汰机制，没能通过试用期考察，将曹某辞退。曹某不服，遂与公司领导进行理论，公司领导以这是公司规定为由敷衍打发曹某。



　　显然在上述案例中，用人单位给出的在试用期内辞退曹某的理由是非法的，严重损害了曹某的合法权益。试用期内，用人单位可以对劳动者的方方面面进行考察，以确定其是否适合工作岗位，确定劳动者不适合工作岗位的情况下，用人单位可以向劳动者提出解聘，这是法律赋予用人单位的权利，但这不意味着用人单位可以肆意地解聘劳动者，我国《劳动法》第二十五条第一项及《劳动合同法》第三十九条第一项均规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同[4]。但这并不意味着用人单位对试用期劳动者享有“用或不用”的权利，针对用人单位滥用试用期解雇权的现象，《劳动合同法》第二十一条指出：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由[4]。2016年11月30日，最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》中明确表示，用人单位以末位淘汰为由单方面解除劳动合同属于违法[5]。



　　4. 用人单位不为劳动者在试用期内缴纳社保。



　　在现实生活中，一些用人单位为了尽可能多的节省成本，通常在试用期内不为劳动者缴纳社保或转正后再补交试用期的社保。例如：2017年4月，马某应聘为一家民营能源公司的项目经理，试用期为3个月。入职时，公司人事告知马某的社保要等马某转正后再进行补交试用期的社保，马某当时也没在意。两个月之后，马某由于个人原因遂要离职，并向公司人事提出这两月社保的补缴问题，公司人事以马某未转正为由，拒补交其社保，遂产生劳动纠纷。



　　综上所述，案例中公司的做法是违法的，损害了马某在试用期内的合法权益。根据《劳动合同法》的第十条、第十七条、第十九条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系后(试用期包含在劳动合同期限内)就要为劳动者购买社会统筹保险[4]。



　　5. 用人单位随意延长或重复试用期。



　　我国《劳动合同法》已经对试用期的期限有明文的规定，然而在劳动力供大于求的市场条件下，试用期的长短往往由用人单位拟定，劳动者很少有讨价还价的能力。由于《劳动法》仅规定试用期最长不得超过6个月，因此，试用期被许多用人单位滥用，例如，对于劳动者的转正无限期拖延，一年的劳动合同有6个月试用期，劳动合同期满后重复约定试用期等。



　　鉴于此，《劳动合同法》对试用期作出了诸多限制性或禁止性规定，如限制试用期的长短和次数，禁止劳动者离职后重新入职，或者工作岗位发生变化时，再约定试用期。这些规定均属于强制性规定，当事人约定的试用期条款的内容不得与之相抵触，否则，用人单位应当承担相应的法律责任。





　　6. 用人单位其他的侵权行为。



　　在现实生活中，由于用人单位的强势地位和劳动者维权意识单薄等原因，劳动者权益在试用期内被保护的状况并不乐观，不为劳动者在试用期内缴纳公积金，区别对待试用期内员工，不当限制劳动者的劳动合同解除权，不为劳动者在试用期内提供应有的劳动保护，劳动者上岗前无培训，非法要求劳动者提供担保等侵害劳动者权益的现象仍然较为普遍。



　　(二)试用期内侵权行为的原因分析



　　造成上述侵权行为的原因主要有以下四方面：



　　1. 现行的劳动法律制度不完善。



　　一段时期以来，我国高度重视发展生产力，而对生产关系尤其是劳动关系的研究尚需进一步加强，作为调整劳动关系主要手段的劳动立法，在某些方面还存在着顶层设计不够周密、前瞻性不足等问题。譬如我国现行劳动法律对于试用期的工资没有明确的标准；劳动法对于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的认定模棱两可；劳动法对于“录用条件”没有详细的规定；劳动法对于试用期长短的规定属于“一刀切”，不能很好适应实践中的要求。再加上我国现行劳动仲裁制度采用“民不告，官不究”的原则，导致近些年劳动纠纷数量井喷，出现这样的情况很大程度上是劳动法规不健全和有效性缺失所造成的。



　　2. 用人单位受利益驱使故意违法。



　　在我国市场经济的大环境下，大多数企业特别是中小企业面临着竞争激烈、融资困难、负担太重等问题，生存和发展承受着巨大的压力。从某种意义上讲企业的目标就是为了盈利，而盈利的方法就是开源节流，其中降低用工成本就成了许多用人单位的节流办法之一。但用人单位降低用工成本的的这个度没掌握好，就很容易发生在试用期中廉价使用劳动力，最大限度节省工资的支出，使得劳动者在试用期内的合法权益遭受侵犯。



　　3. 劳资双方地位失衡及劳动者维权意识缺乏。



　　用工自主权是指用人单位在国家法律、法规规定的范围内，根据经营管理的需要，和劳动者各方面的表现情况，自主地决定用什么人、用多少人、用多长时间、用在什么岗位、支付多少工资等方面的权利[6]。用人单位享有用工自主权是市场经济的必然要求，所以用人单位处于强势地位，而劳动者往往处于弱势地位，对劳动合同实际内容缺乏必要的关注，他们还要为了能顺利渡过试用期，甚至在已知自身权益被侵犯以后，多半也会选择忍气吞声。再加上有些劳动者自身文化水平偏低及法律维权意识不足等，这就导致了劳动者在试用期内的被侵权现象屡屡发生。



　　4. 劳动者维权成本过高。



　　我国目前所采用的“协商—调解—仲裁—诉讼”劳动争议处理机制，是我国国情下特有的一套劳动争议处理机制，目前学术界对此说法不一[7]。不管怎么说，在实践中，劳动争议处理机制还存在很多不完善之处，如协商机制中缺少劳动者利益的代表，这就造成了调解形同虚设，并且劳动争议处理机制太过教条化，劳动争议处理的流程太过冗长，这就势必会导致劳动争议处理机制的效率低下。劳动者为了维权，往往是耗时耗钱又耗力，造成不必要的成本浪费，从而导致劳动者的合法权益得不到及时的维护，这也就进一步助长了一些无良用人单位的嚣张气焰。因此，我国现行的劳动争议处理机制存在诸多弊端，这使得近些年来有些地区的劳动纠纷不减反增，甚至还导致了一些突发性的事件发生，从而造成了司法资源的巨大浪费，减缓了我国社会主义法治进程。



　　三、关于加强对试用期内劳动者权益法律保护的建议



　　(一)进一步完善劳动法律制度



　　针对我国现行的劳动法律制度不完善，建议从以下几方面加以改进和完善。



　　1.制定工资法，特别是对试用期内劳动者的工资进行明确的法律定义。虽然《劳动合同法》第二十条中有涉及到劳动者在试用期内的工资标准的规定，但是规定还是比较初略大概的，无法很好地指导实践[8]。笔者建议法律条文中还应加上不同岗位的试用期工资指导线，以防止用人单位钻法律的空子，从而更有利于对试用期内劳动者权益的保护。



　　2.由于《劳动合同法》中“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定太过笼统，在现实生活中，有些用人单位就打擦边球，在短期内与劳动者签订多个劳动合同，以达到多个试用期的目的，对劳动者的合法权益造成了侵害。笔者认为应在法条中详细阐述用人单位使用同一劳动者，不论何种岗位，是否是延续劳动合同，还是劳动合同解除后重被用人单位录用的等，由劳动者自愿接受试用期[9]。这样就将主导权归于弱势群体的劳动者一方，这也正是体现劳动法保护劳动者合法权益的宗旨。



　　3.关于录用条件的标准，我国的劳动法没有明确的规定，这就极易造成劳资双方的争议。本文建议应在法律条文中明确规定录用条件也必须为劳动合同的必备条款。这样可以更好的指导劳动者的工作，无疑有助于建立和谐的劳动关系。



　　4.我国现行的劳动法对试用期期限的“一刀切”的规定过于僵化，不能很好的适应实践中的要求。笔者建议对于试用期期限的认定我们参考欧洲劳动法的有关规定，在《劳动合同法》第六条加上工会与用人单位建立集体协商机制来确定用人单位不同岗位的试用期期限，这样可以在较大程度上避免用人单位有意或无意地在现行法律允许下随意约定试用期期限[10][11]。



　　(二)进一步加大劳动监察力度



　　由于机制不健全以及执法不严格等问题，造成劳动监察部门“不作为”，因此应进一步加大劳动监察的力度，有效维护劳动者在试用期的合法权益。一是加大对用人单位违法行为的惩罚力度，除了给予行政处罚之外，对于触犯刑法的，则可以进行刑事处罚；二是设立企业内外部劳动监察部门，相关职能可以参照审计的内外审所设定，定期对企业的用工合法性进行监督和审核；三是增加劳动监察人员的编制，主动出击加大执法力度，以改变“不告不理”的劳动监察现状。只有这样劳动监察部门的监察效果才会提高，才会更有利于充分地保护我国劳动者在试用期内的合法权益。



　　(三)进一步加强法制宣传教育



　　加强对企业和劳动者的法律意识宣传，特别是对企业管理者，可定期组织其学习相关法律法规，而对劳动者，应提高其自我维护权益的意识，应当把《劳动法》及《劳动合同法》作为刚入职的青年及农民工的一门必修课，最好以公共考试等强制形式来达到让劳动者了解相关法律的目的，同时也可在大学、高职院校开设劳动法律课程，做到未来成为劳动者的学生们也能了解劳动法律，从而懂得保护自己的合法权益[12]。



　　(四)进一步增加劳方维权途径



　　劳动纠纷处理解决机制有双方和解、调解、申请仲裁、诉讼等方式，其过程比较复杂，劳动者维权门槛过高。而要解决这方面的问题，首先应简化程序，缩短解决争议的时间。其次，应该尽量减少劳动者为保护自己合法权益的成本。毕竟繁琐的程序对于劳动者来说是个很困难的问题，而时间拖得太长，更是耽误了他们的工作，本来自己挣的就不多，可如果为了那么点小事就花费自己更多的时间和精力，这对他们而言显然得不偿失。然后，建议可以效仿欧美发达国家的劳动争议处理制度，比如设立专门的劳动法院或劳动法庭等。总之，笔者建议立法在综合考虑这些问题的同时，取消“仲裁前置”的规定，允许当事人可以选择申请劳动争议仲裁或向人民法院提起诉讼，并适当改革和完善，简化法院的诉讼程序，尽量使劳动者少走弯路，这样既增加了劳动争议解决的途径，同时也在一定程度上降低了劳动者的维权成本。



　　四、结论



　　自诞生以来，人类就在不断地通过各种活动认识自我、认识世界以及改造自我、改造世界，其中，劳动是最主要的形式之一[8]。为了规范用人单位的用工行为，及时解决劳动争议，保护劳动者的合法权益，促进和发展和谐稳定的劳动关系，自2007年以来，我国先后颁布了多部重要的法律法规，并出台了一系列配套法规、规章和司法解释，极大地完善了劳动者的就业、劳动、社会保险等权益的法律保障机制。然而，在社会现实中，由于社会地位和法律制度的不完善，劳动者的权益一直得不到有效的保护，使得劳资矛盾日益凸显，劳动关系持续紧张，严重影响了时代的进步与发展。试用期作为劳动关系的开端，起到平衡稳固劳动关系的作用。因此在立法与修法的过程中，我们更应侧重于维护处于弱势的劳动者的合法权益，以实现双方力量与权益的平衡，也只有这样才能有效遏制用人单位的“试用期滥用”行为[13]。同时劳动者也要不断提高法律意识，运用法律武器加强对自己试用期合法权益的保护，只有这样才能让劳动者过上有尊严的体面生活，并且这也应该是全社会的目标和共识。



　　参考文献



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