最高法如何审查认定违反诚信的缔约过失行为及责任？

案由解析
        所谓缔约过失责任，依通说是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致无法签订合同，或者合同虽然签订，但不符合法定生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给他方当事人造成损失时应承担的责任。先合同义务即指自缔约各方当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，各方当事人依诚实信用原则负有的协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。 

        “缔约过失责任纠纷”是我国《民事案件案由规定》的第三级案由，是“合同纠纷”项下的第一个案由。按照主流观点，缔约过失责任是独立于违约责任和侵权责任的责任类型，通常是合同未签订，或者即便签订但被确认无效、被变更、或者被撤销而引起的纠纷。所以当事人提起诉讼，如果合同没有实际履行，当事人住所地也都不在合同约定的履行地的，按照一般管辖即被告住所地人民法院管辖。对于合同约定了履行地，当事人一方或双方住所地在合同约定的履行地的，则由约定的履行地的人民法院管辖。 

        同时，缔约过失责任纠纷是独立的案由，与买卖合同、委托合同、租赁合同、承揽合同等类型合同纠纷案由有显著区别。诉讼时要求对方承担缔约过失责任时，不要根据当事人订立的合同类型来确定案由。

法定类型 
根据《合同法》第42、43条规定，我国法律规定的“缔约过失行为”主要有以下四种类型：

1. 假借订立合同，恶意进行磋商。 
        也就是说订立合同的一方当事人只想获得对方的技术参数、生产工艺、产品配方、商业秘密等，而根本没有与对方订立合同合作的真实意思。与对方洽谈合作只是借口，实则获取对方商业信息，目的是损害订约对方当事人的利益。 
        比如A公司和B公司正为一个合作进行磋商，B公司的竞争对手C公司知悉后为了阻止AB合作，就以更优厚的条件与A公司磋商，B公司退出后，C公司又不同意以之前允诺的优厚条件与A公司合作。

2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 
        此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。《民通意见》第68条也规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 
        比如故意隐瞒标的物的瑕疵，或者施工企业不具有相应的资质等级而谎称具有，或者代理人隐瞒无权代理这一事实而与相对人进行磋商等等。

3. 泄露或不正当地使用订立合同过程中知悉对方的商业秘密。 
        我国《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。泄露是指违背权利人的意思，将获悉的商业秘密透露给他人的行为。不正当使用是指未经权利人授权而使用商业秘密或将商业秘密转让给他人等等。无论行为人是否因泄露或不正当地使用商业秘密而获取一定的利益，或无论合同是否成立，都可能构成缔约过失责任。 
        技术信息，比如技术参数、产品配方等，可以给权利人带来很大的经济利益。经营信息，比如说客户名单，可以为交易带来极大的便利条件。

4. 有其他违背诚实信用原则的行为。 
        即除了前三种情形以外的违背先合同义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和保密等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。我国合同法解释（二）第八条作出了进一步的解释，即：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

裁判观点
那么，最高人民法院在审理“缔约过失责任纠纷”案件时，是如何审查认定当事人是否存在“缔约过失行为”，从而承担责任呢？

1、最高法在上海国泰创业（集团）有限公司、麦科瑞（上海）仓储有限公司等缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事案【案号：（2018）最高法民申295号】中认为： 
        在缔约过程中，当事人应基于诚实信用原则，履行通知、协助、照顾、保护等义务。参与缔约的一方当事人故意或过失违反上述先合同义务，给另一方当事人造成信赖利益损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，缔约双方在磋商前期已就合同部分条款达成一致，在2007年至2008年间的邮件往来中，嘉民公司始终承诺向国泰公司支付项目利润的30%作为报酬。该交易条件虽只是整个合作协议中的一个条款，但却是国泰公司持续参与磋商并愿意开展相关前期工作的基础，国泰公司也确实为嘉民公司的利益实际开展了一定的前期工作。根据2007年3月9日国泰公司与麦科瑞公司签订的合作意向书及之后经过多次修改的项目合作协议，国泰公司应帮助嘉民公司完成受让上海联源投资有限公司股权以及获得项目土地的土地使用权，将上海联源投资有限公司成功转型为嘉民公司的外商独资公司，也就是嘉东公司，同时在项目开发、建设的相关筹备工作中，国泰公司协调嘉民公司与上海联源投资有限公司原股东以及政府部门之间的关系，以推动项目尽早顺利开工建设。2008年9月27日，嘉民公司修改并通过电子邮件向国泰公司发送的项目合作协议文本显示，国泰公司已协助嘉民公司获发受让目标股权的批复，并已通过合法程序将上海联源投资有限公司转型为外商投资企业。该合作协议文本同时明确，国泰公司将为嘉东公司提供有关项目开发的咨询服务，咨询服务的内容包括协助嘉民公司完成相关手续等。据此，国泰公司已按磋商中的协议文本的内容为嘉民公司处理部分事务。 
        在2010年3月2日嘉民公司致国泰公司的邮件中，嘉民公司发送给国泰公司一份需要提交给相关当地政府的申请书拟稿，并感谢国泰公司与其一起应对当地政府。由此可见，国泰公司于2010年时依然在为嘉民公司提供服务，协调其与政府部门之间的关系。2009年之后，嘉民公司在仓储项目前期开发工作已基本完成的同时不再承诺向国泰公司支付30%利润的费用，并于2009年5月开始提出由国泰公司寻找第三方买家购买项目的方案，2010年又提出由国泰公司出资30%购买股权并支付迄今项目开发的30%费用的方案。此后，最终提出用善意付款终结谈判的方案。 
        由上，嘉民公司方明知国泰公司出于获得项目利润30%的服务费用的商业动机与其磋商，并且已经为项目的顺利转让开展一定的工作，但其一方面利用国泰公司提供服务和帮助所带来的便利，许诺给予国泰公司服务费用，另一方面却在承接案涉项目之后，以经济危机、商务条款需要修改等理由拒绝与国泰公司签署正式的协议文本，使得双方无法签署具有法律效力的协议。据此，嘉民公司方在磋商过程中明显存在违背诚实信用的情形，应当承担缔约过失责任。原审判决就此认定错误，本院予以纠正。

2、最高法在湖北省东安工贸有限公司、武汉汽车零部件股份有限公司缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事案【案号：（2018）最高法民申6041号】中认为： 
        依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条关于“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的，其他违背诚实信用原则的行为。对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”的规定，对于成立但未生效合同，可依缔约过失责任的相关规定，认定双方的损失及赔偿责任。 
        缔约过失责任以当事人在订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为为前提，致使合同不成立、无效、被撤销或未生效的，应对给对方造成的信赖利益损失予以赔偿。存在过错，违反法定随附义务或先合同义务，造成对方的信赖利益损失，行为与损失之间存在因果关系。在双方均有过错的情形下，应分清双方过错程度，按比例划分，对损失各自承担相应的责任。本案中，武汽零公司作为以划拨土地使用权出资义务方，其法定随附义务为完成划拨土地使用权出资的批准手续和涤除物上抵押担保，但其始终未予履行，构成《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项“其他违背诚实信用原则的行为”。

3、最高法在四川先施机电安装工程有限公司缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事案【案号：（2018）最高法民申473号】中认为： 
        关于先施公司主张的彩虹公司存在违背诚实信用原则、恶意阻却合同生效条件成就的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，先施公司主张彩虹公司存在违背诚实信用原则、恶意阻却合同生效条件成就，有责任提供证据证明。双方当事人在草拟《G8.5项目合作协议书》的过程中，多次进行协商，双方代表多次召开会议对图纸及技术资料进行确认，根据双方多次会议记录及往来函件，彩虹公司多次提出先施公司提供的资料不全。在2015年4月26日至4月27日双方召开了G8.5代基板玻璃项目设计资料确认会议，达成书面文件，确认了相关的项目设计资料在附件一和附件二中列明，双方据此进行后续设计资料交接。先施公司与彩虹公司对此均签字进行确认。整个协商过程，彩虹公司积极派人参加，就设计资料的范围多次与先施公司进行确认，先施公司没有提交充分的证据证明彩虹公司在订立涉案《G8.5项目合作协议书》过程中有违反诚实信用原则，恶意阻却合同订立的行为。先施公司并未提交充分的证据证明其提交的设计资料符合合同附件一要求的技术标准，而案涉协议最终未能订立的原因恰恰是先施公司未按照约定在规定的时间内将符合双方协议书约定的资料提供给彩虹公司。因此，原判决认定彩虹公司在合同订立过程中没有违反诚实信用原则，恶意阻却合同订立，并不存在缺乏证据证明和法律适用错误的问题。

4、最高法在惠州市惠阳区南凯实业有限公司、王飞缔约过失责任纠纷再审审查与审判监督民事案【案号：（2017）最高法民申2158号】中认为： 
        王飞在签订《执行和解协议》前，其与成功的婚姻关系已经解除，王飞本应遵守诚实信用原则，如实告知南凯公司该事实，而其非但不告知，反而声称与成功仍为夫妻关系，并提交广西壮族自治区南宁市东博公证处出具的（2007）桂东博证字第8916号《公证书》、中国人民解放军广州军区广州总医院的《诊断证明》等材料用以证明两人婚姻关系存在和成功无民事行为能力。其故意告知南凯公司虚假情况，隐瞒真实情况，诱使南凯公司相信其有权代理成功，并进而与其签订《执行和解协议》，由于成功的法定代理人成晓清拒绝追认，导致该协议无效。王飞的行为构成缔约过失。

5、最高法在上海凯尉纽澳实业有限公司与旭化成建材株式会社缔约过失责任纠纷申诉申请民事案【案号：（2015）民申字第2648号】中认为： 
        凯尉纽澳公司在一审阶段的起诉案由为委托合同纠纷，但其在一审阶段的庭审中，明确主张损失赔偿的法律依据为《中华人民共和国合同法》第四十二条缔约过失责任的内容，一审法院根据庭审中诉辩意见的变化，将案由确立为缔约过失责任纠纷，并围绕缔约过失责任进行调查和辩论，并不影响凯尉纽澳公司的实体权利。 
        缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，主要保护缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的损失。凯尉纽澳公司主张的期待利益损失部分是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得到的利益，不属于本案缔约过失责任范畴。原审法院没有支持凯尉纽澳公司主张的预期利益损失及委托第三方进行系统研发而尚未支付的费用具有法律依据。凯尉纽澳公司虽然主张其用工成本以及因《备忘录》产生的业务支出属于信赖利益的范畴，但其并未提供证据证明相关支出与《备忘录》的履行行为具有密切关联，且上述成本与支出系其基于对签订后续合同产生合理信赖而产生的实际损失，原审法院基于凯尉纽澳公司举证不足而对其相关诉求未予支持亦无不当。

6、最高法在兴业全球基金管理有限公司与江苏熔盛重工有限公司缔约过失责任纠纷申请再审民事案【案号：（2013）民申字第1881号】中认为： 
        本案为缔约过失责任纠纷。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。据此，针对兴业基金的申请再审理由，本案着重审查以下问题：
（一）关于熔盛重工在订立合同过程中履行先合同义务是否违背诚实信用原则的问题。 
        根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。否则，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。这就要求当事人在订立合同过程中，应履行通知、说明、保密等义务，亦即通常所说的先合同义务。本案中： 
        首先，熔盛重工主要履行的先合同义务，应结合案中拟订合同的性质、目的和交易习惯进行认定。从二审查明的案件事实来看，熔盛重工于2011年4月28日发布公告，提示其计划全面要约收购全柴动力股份，实际系向全柴动力的股东表达缔约意向。此后，兴业基金从证券交易市场买进全柴动力股票，从而持有全柴动力股份，成为全柴动力的股东，一定程度上系向熔盛重工传递缔约意向。自此，双方实际已进入接触、磋商阶段，构成缔约关系，具有信赖利益。因此，遵循诚实信用原则，双方均应履行通知、说明、保密等先合同义务，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。由于兴业基金在订立合同过程中是否继续持有全柴动力股票，以维系自己的缔约意向，很大程度上要依赖与熔盛重工收购全柴动力股份有关的重大信息。因此，对熔盛重工而言，二审判决认定其应履行的先合同义务主要为通知义务，即告知与收购全柴动力股份有关的重要信息，并无不当。至于熔盛重工于2011年6月29日发布一份《关于延期上报有关补正材料的公告》，称待取得国资委、商务部相关批复文件后立即将补正材料上报等，系其在订立合同过程中，与兴业基金进行磋商的行为，并非熔盛重工应予履行的先合同义务。对此，兴业基金申请再审提出的理由，缺乏法律依据，不能成立。 
        其次，熔盛重工履行上述先合同义务是否违背诚实信用原则，应根据相关法律规定进行判断。从二审查明的案件事实来看，熔盛重工自己或通过全柴动力先后以公告、报告的形式，真实、准确、完整地披露了与收购全柴动力股份有关的重要信息，符合《上市公司收购管理办法》第三条关于“上市公司的收购及相关股份权益变动活动，必须遵循公开、公平、公正的原则；上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人，应当充分披露其在上市公司中的权益及变动情况，依法严格履行报告、公告和其他法定义务；在相关信息披露前，负有保密义务；信息披露义务人报告、公告的信息必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”之规定。本案中，并无直接有效的证据证明熔盛重工披露的信息有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，或违反公开、公平、公正原则，二审判决认定熔盛重工适当履行了告知与收购全柴动力股份有关重要信息的先合同义务，不违背诚实信用原则，并无不当。兴业基金申请再审提出熔盛重工履行先合同义务违背诚实信用原则的理由，缺乏事实根据，不能成立。
（二）关于熔盛重工在订立合同过程中是否有其他违背诚实信用原则行为的问题。 
        根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中不得有其他违背诚实信用原则的行为。否则，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任。对此，主要系规定当事人在订立合同过程中，行使权利不得违背诚实信用原则。本案中： 
        首先，根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，熔盛重工依法享有自愿订立合同的权利。从二审查明的案件事实来看，安徽省全椒县人民政府持有全柴集团100%股权，全柴集团持有全柴动力44.39%股权。2011年4月26日，熔盛重工与安徽省全椒县人民政府签订一份《产权交易合同》，约定安徽省全椒县人民政府所持全柴集团100%股权转让给熔盛重工。如果该份《产权交易合同》最终得以履行，则熔盛重工间接持有全柴动力44.39%权益，超过该公司已发行股份的30%，依照《上市公司收购管理办法》第五十六条有关收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%的，应当向该公司所有股东发出全面要约之规定，熔盛重工在中国证监会行政许可后，应当向全柴动力所有股东发出全面收购股份要约。对此，即系所谓的强制要约收购。但是，从全柴动力公开发布的公告来看，上述《产权交易合同》在国资委、商务部相关批准文件有效期内并未实施，至今亦无直接有效的证据显示熔盛重工通过其他投资关系、协议、安排，间接拥有全柴动力权益的股份超过该公司已发行股份的30%。这种情况下，强制熔盛重工发出全面收购要约的条件尚不具备，依法其仍享有自愿订立合同的权利。因此，二审判决认定熔盛重工向中国证监会撤回行政许可申请材料，取消全面要约收购全柴动力股份计划，不违背诚实信用原则正确。兴业基金申请再审提出熔盛重工违背诚实信用原则的理由，缺乏法律依据，不能成立。 
        其次，根据《上市公司收购管理办法》第三十一条关于“收购人向中国证监会报送要约收购报告书后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当向中国证监会提出取消收购计划的申请及原因说明，并予公告；自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购”之规定，熔盛重工于2012年8月17日向中国证监会撤回行政许可申请材料，自行取消全面要约收购全柴动力股份计划，也就没有必要再依2011年6月29日发布的《关于延期上报有关补正材料的公告》所称，立即向中国证监会补正上报国资委、商务部相关批复文件等材料。兴业基金申请再审提出熔盛重工至今未向中国证监会补正上报国资委、商务部相关批复文件等材料，违背诚实信用原则的理由，缺乏法律依据，不能成立。

7、最高法在审理汉中市东城房地产开发有限责任公司与汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村民委员会、汉中市汉台区东关街道办事处雷家巷村第一村民小组其他合同纠纷申请再审案【案号：（2013）民申字第2501号】中认为： 
        缔约过失责任一般是指在合同订立过程中，当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。本案中，涉案房屋建成后，双方曾磋商或按原协议回购或用货币补偿方式履行合同，在未有磋商结果之前，东城公司出售了涉案房屋而产生纠纷。可见，本案纠纷的产生仍是基于原协议的不履行，而非新协议的订立。故二审判决将案由确定为缔约过失责任纠纷确有不当。 

        综上分析，最高法在审查当事人是否存在缔约过失责任时，仅仅围绕《合同法》第42、43条规定的四种“缔约过失行为”来确定。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在洽谈过程的合同关系，或者因一方过错导致合同无效、被变更、被撤销的过错行为亦应包括在内。如果一方存在“缔约过失行为”，就应认定缔约过失，并判决承担相应的过错责任。也避免合同交易暴露于外，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意、甚至故意行为的牺牲品。

律师建议
前事不忘后事之师，为避免“缔约过失”，律师建议当事人在商务合同洽谈及订立过程中： 
        1.首先己方应遵循诚信原则，杜绝不诚信而损害他人利益。在与对方洽谈时建议先签订《合作意向书》，后续洽谈也应及时做好会议备忘录并签字确认。在向对方提供技术参数、生产工艺、产品配方、商业秘密等时，尽可能要求对方有授权的人签收，或者发送至对方公司邮箱。尤其提供商业秘密时，建议签订《保密协议》，约定对方应承担的保密义务及违反保密义务的惩戒条款。 
        2. 重大交易的，建议先聘请专业人员对交易对方进行尽职调查。由专业人员调查交易相对方是否具有签约代理权限、履约资质、履约能力，交易 标的物是否存在瑕疵等等，以避免相对方故意隐瞒与交易有关的重要事实或提供虚假情况导致损失。 
        3.务必留存交付的工作成果证据及取得工作成果所支付的费用依据。如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用，如交通差旅费、专家考察费等。准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用等等。 
        虽然司法实践中对应否支持因缔约过失导致的间接损失观点不一，大部分不支持，也有部分酌情支持的情形。所以也建议尽可能的收集间接损失的证据，如因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的利润损失，因身体受到伤害而减少的误工收入等。涉诉时，可以作为法院酌情判决的依据，或者增加调解谈判的筹码。