美国《冠状病毒援助，救济和经济安全法案》下 小企业薪资保护贷款的关键问题分析

作为应对疫情带来经济影响的一项关键举措，美国联邦政府近期通过了《冠状病毒援助，救济和经济安全法案》，该法案的一个关键组成部分是对小企业提供“薪资保护贷款”。
    所谓的“薪资保护贷款”项目，是指对于符合条件的小企业，可以申请特定的小企业贷款，主要用于短期支付雇员的薪资，并在符合一定条件下可以免于偿还。本文对薪资保护贷款在风险投资行业中几个关键法律问题进行分析和讨论，供读者参考。
    薪资保护贷款下的“关联企业”标准
    薪资保护贷款的发放对象必须是小企业。一个关键要求是小企业和其关联企业的员工必须少于500人。对于关联企业，除了一般的控股标准，薪资保护贷款下还引入了“否决权”关联企业的概念。即如果公司的投资人对公司的特定重大交易有一票否决权，即使不控股也将被认定为关联企业。在风险投资行业，风险投资的投资人为了保护其对所投资的高科技企业的控制，往往会在公司的章程和股东协议中加入“保护性条款”，从而获得对公司特定重大交易的否决权。
    试想，一家风投机构可能投资数十家公司，如果根据否决权被认定为所投资的公司的关联企业，其全部所投资公司的雇员总数很可能超过500人，那么将导致所有这些被投资公司都无法被认定为小企业，而失去申请薪资保护贷款的资格。
    那么，有哪些重大交易的否决权会导致关联企业的认定呢？美国小企业管理局通常会重点考虑以下几点：
    1.对公司管理层和雇员的薪酬增加的批准权（包括通过员工持股计划）。
    2.对公司管理层的任免的批准权。
    3.对公司预算的批准权。
    4.对公司会计方法、政策和独立审计的实质改变。
    5.起诉和应诉的决定权。
    6.公司合同，合资和租赁的批准权。
    7.法定人数的决定权。
    8.对资本支出的批准权。
    9.对支付股息的批准权。
    10.承担债务的批准权。
    这里，美国小企业管理局的理念似乎是区分对特定经营事项的一票否决权和正常的投资保护权。像股权转让限制、限售期、随售权、优先购买权等条款，一般认为只是对正常投资的保护而不会导致关联企业的认定。
    但值得注意的是，实践中对投资的保护和对经营事项的否决权的边界往往是模糊的。风险投资人为了有效保护投资，似乎对公司承担债务、支付股息、加入合资等交易进行限制也是在情理之中。所以说薪资保护立法在关联企业的认定上还有不完备之处，至少没有考虑到风险投资领域的行业特定性。
    从另一方面来说，风险投资的法律文件起草中也应注意保护性条款的阈值，避免某个特定投资人获得一票否决权。
    另外，保护性条款应限制于重大公司交易事项（具体参见美国风险投资协会的范本），以避免涵盖的范围过于广泛。
    薪资保护贷款下“必要性”的认定
    申请薪资保护贷款的小企业还必须保证贷款对于企业的持续经营是“必要”的。美国小企业管理局指出：借款人必须本着诚信原则保证，考虑到在对当前经营活动和其获得其他充足流动性以支持持续经营活动的能力，且其获得其他充足流动性的方式对运营不会造成重大损害。举例来说，一家有着“实质市场价值”并且“可以通过资本市场融资”的上市公司是不太可能“诚信”地作出保证。如果小企业管理局要求，这样的公司必须证明其作出必要性保证的基础。但美国小企业管理局的指导意见并没能真正解决问题。怎样的融资方式算是“其他获得充足流动性的方式”？怎样算是对运营“造成重大损害”？必要性的判断标准仍然很模糊。
    上市公司一般可以在公开市场进行资本融资，但如果公开募股的股价很低，对现有股东造成严重稀释，或者公开募股需要较长的时间较高的费用，算不算对运营“造成重大损害”？高科技公司仍可以通过在风险投资的风险资本中融资，这样算不算“其他获得充足流动性的方式”？考虑到薪资保护贷款的本意，如果保护既有员工的岗位（保就业）是考量必要的因素，那为了扩张发展招募新员工或给现员工加薪算不算“必要”？高科技初创公司因为多半不盈利，申请薪资保护贷款来延长其“跑道”时间，算不算必要？……很多问题仍然没有明确答案。
    在薪资保护贷款开放申请的短短两周内，3490亿美元的贷款就被申请一空。可事实上，美国仍有很多的小企业还没来得及申请。
    很多申请到薪资保护贷款的借款人，包括著名研究机构、上市公司、高科技创投公司等有较强资金支持的机构，引发了巨大的争议。一个很重要的原因是这些机构相对于小餐馆、小作坊、美发店等等小企业有更大的法律优势，更了解最新法律的动态，与银行有更好的关系，并可以迅速雇佣律师来准备申请材料等。
    这些本无可厚非，可在疫情和大量失业的双重压力下，研究机构、上市公司和高科技创投公司拿到贷款，无疑要承担更大的舆论压力和法律风险。最近已经有很多这样的机构退还融资保护贷款的案例。
    作为高科技创投公司，如果决定申请融资保护贷款，至少要经过董事会的批准，并且在董事会上要对“必要性”进行充分的讨论并加以记录。高科技创投公司为社会提供大量的就业、为经济增长注入不可或缺的活力，所以美国小企业管理局没有理由全面否定高科技创投公司的申请。如果公司能在董事会上充分讨论并考虑（1）公司其他渠道的融资是否会对公司运营造成重大损害，包括债权融资和股权融资（如融资条款会包括很多对经营活动的不合理限制），（2）要求管理层提供必要的数据和财务分析支持必要性的决定，（3）公司如获得贷款被披露将面临的名誉风险等，至少可以对小企业管理局的可能审计提供有利的程序上的证据。
    薪资保护贷款不需偿还的雇佣要求
    薪资保护贷款中用于支付薪酬费用（不超过每人10万美元年薪）、抵押贷款利息及房租、水电费用的部分可无须偿还。但值得注意的是，从2020年2月15日至2020年6月30日，与先前参考时期（2019年2月15日至2019年6月30日或2020年1月1日至2020年2月29日）的平均数相比，如果借款人减少了全职雇员的每月平均人数，无须偿还的贷款金额则相应成比例减少。
    另外，如果借款对员工降薪超过25%（年薪10万美元以上员工除外），则无须偿还的贷款金额也相应减少。如果借款人能在2020年6月30日之前回聘员工并恢复薪资，则豁免从2020年2月15日至法案通过后30天内的雇员人数减少或薪资降低。
    对于硅谷的高科技创投公司来说，一般员工的年薪都在10万美元以上，所以仅从无须偿还的条件上并不能影响到企业的降薪行为。
    但总体上说，薪资保护贷款借款如满足无须偿还的条件，将变相地成为直接的政府补助。由于无须偿还的条件既考虑到了员工数量的维持，又考虑到员工薪酬的维持，所以计算公式的设计还比较合理，值得借鉴。
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