司考主观考题命题规律与分析

作为法律工作者，面对的基本上都是普通老百姓，他们的法律素质不高。他们向你表达一个事实时基本上用的都是生活语言或者一些错误的法律术语或者连基本的生活语言都说不完整。法律工作者就应当有能力将这些生活语言、错误的语言转化成法律语言，进行法律专业分析，进而得到法律推理的要素并得到准确的法律适用结果。这应当是一个法律工作者必备的基本素质，是司法实践的基本需要！司法考试的目的是选拔高素质的法律工作者，这就要求考试题能体现这一目的：考查考生的实践操作能力。试题语言生活化的理由是很充分的，不要盲目抱怨，应当正确面对。

　　在一定意义上讲民法学就是民事法律关系学。民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务，而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧，把案例中的民事法律关系一层一层地搞清楚，能够正确认识这些法律关系，确定法律关系的性质。然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发，进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务，民法案例中的问题也就顺利解决了。可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的！所以对民法案例分析的法律思维方法为：法律关系定位和请求权比较。

　　大多数考生都认为死啊看哦民法案例题（含选择题）很难得分，失分的原因“不是知识不会，而是角度不对”，这是广大考生普遍存在的问题，原因是考友们没有掌握民法案例分析的法律思维方法！我们曾戏言民法的试题特点是“一看都会，一做基本不对”，也经常强调民法题的陷阱特点是连环陷阱，即“刚刚走出你的布局，却又落入你的陷阱”。这些都是感性的认识，理性的认识是没有掌握民法案例分析的法律思维方法。我们做刑法案例题时就习惯地从“犯罪竞合”、“转化犯”、“数罪并罚”等思维角度去思考问题，而我们绝大多数人作民法案例题时就没这些思维角度。其实民法案例题也存在“犯罪竞合”（民事法律关系重叠）、“转化犯”（民事法律关系变动）等问题。正是由于民事法律关系复杂才会造成很多考生对民法试题有共同的感觉“一看都会，一作基本不对”，“背会了法条作不对题”。民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面：

　　1．民事法律关系重叠（竞合、交叉）：

　　所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。如担保物权的竞合。

　　所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。如发生抵销的情形。

　　民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。

　　2．民事法律关系变动：民事法律关系是动态的，存在产生、变更和消灭的过程，要以动态的眼光看待民事法律关系。法律关系变动的主要情形：

　　（1）合同无效或被撤销引起的法律关系变动，变动为：

　　①不当得利之债或侵权（含缔约过失责任）之债；

　　②不当得利之债和侵权（含缔约过失责任）之债。

　　（2）合同解除引起的法律关系变动，变动为：

　　①不当得利或侵权之债（违约责任）；

　　②不当得利和侵权之债（违约责任）。

　　（3）形成权带来的法律关系变动。

　　（4）当事人协议变更。

　　（5）效力待定行为引起的法律关系变动。

　　“法律关系定位和请求权比较”法的理论基础。民事权利和民事义务只有在具体的民事法律关系中才有确定的内容，这是“法律关系定位”的目的。所以分析民法案例首先应当找出本案中每一个主体承载多少具体的法律关系，这就存在法律关系重叠（竞合或交叉）问题。当今社会是权利本位社会，法律的目的是最大限度地保护每个人的权利，这是“请求权比较”的理论基础。当法律关系重叠导致一个主体对另一个主体享有多个请求权时，应当选择对权利人最有利的、权利救济最充分的请求权作为案例分析的出发点（实践中不但要实现权利的最大化，还要考虑举证责任和举证能力，应试案例分析一般不作此考虑）。

　　我们认为应对民法案例分析最好的方法是“法律关系定位和请求权比较”法。这里所称的“请求权”是指主体可以主张行使的民事权利，能够请求司法保护的民事权利。下面就详细介绍一下这种方法。

　　“法律关系定位和请求权比较”法分析民法案例的具体过程：

　　第一步：法律关系定位。按照法律关系形成的条件（法律规则的存在和法律事实的发生）找出案例中主体之间具体有多少个法律关系，区分不同的法律关系（找到法律关系的竞合或交叉）；确定法律关系之间的承接过程，看一看有无法律关系变动的现象。

　　第二步：请求权比较。根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看每一个法律关系中相应的请求权是否成立及其内容。将多个竞合的请求权进行比较，选择对主体最有利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。