侵犯商业秘密罪之高薪挖角，员工跳槽泄漏公司商业秘密

【摘要】商业秘密虽然是一种特殊的财产权，具有排他性，但这种排他性具有相对性，其他主体可以通过合法的途径取得商业秘密。因此，应注意区分侵犯商业秘密犯罪与合法获得商业秘密二者之间的界限，自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可等均属侵犯商业秘密之例外。司法实践中，以窃取方法非法获取权利人商业秘密的，按照侵犯商业秘密罪处理，窃取不属于商业秘密的其他财产的，则应视情况按照盗窃罪处理。

【关键字】侵犯商业秘密罪、商业秘密、员工离职、保密协议

一：侵犯商业秘密罪主体与客体认定

本罪在主体方面并没有进行特殊设定，属于一般主体，也可以是单位，从主体资格可能性上看主要包括以下几类：获知某一商业秘密存在的自然人或单位。这类情况在此罪客观方面往往表现为通过盗窃、欺诈、利诱等非法而对商业秘密进行获取，主要发生在竞争对手之间。获取商业秘密但非法公布、使用或让渡他人的自然人或单位。这类主体往往发生于两种情况：第一，单位之间由于商业需要而交流合作，其中一方获取了另一方相应的商业秘密；第二，内部工作人员在单位中由于工作性质的需要而接触了属于单位的商业秘密。这两种情况下的主体虽然合法获取了相应的商业秘密，但其责任在于在权利人的要求或者合同范围内有保守商业秘密的义务，而违反这一义务导致的重大损失将会被追究刑事责任。

与认定此罪的主体要件不同，从司法实践上看，此罪中行为人的罪名成立与否并不需要对行为人侵犯的客体进行深入理解。但是，对于客体的辨析却对认识此罪的主客观方面具有原则上和指导性的意义。

这里的侵犯侵犯商业秘密罪的范围很难确定。竞争法上的侵犯侵犯商业秘密罪虽然有比较明确的界定，但是它只是在公司认为其侵犯商业秘密罪遭受了侵害时，通过举证，由法院确定是否真实的侵犯侵犯商业秘密罪。而如果在公司法中规定当涉及侵犯商业秘密罪的时候，公司可以限制股东的知情权的行使，那么这里就可能出现对“侵犯商业秘密罪”的扩大解释，加上股东知情权纠纷经常是因为控股股东排挤或限制小股东引起的，所以很可能出现公司管理层扩大解释属于竞争法上的“侵犯商业秘密罪”，把一些本来对于公司整体来说没有经济利益的信息纳入侵犯商业秘密罪的范畴，从而为限制小股东的知情权提供了充分的理由，最终损害其利益。

二：侵犯商业秘密罪主观与客观认定

不管是理论学界或是在司法实践中，对于侵犯商业秘密罪在主观方面是否包括过失，包括划分间接故意和过失之间的界限，依然有着较大的争议。

从刑法对此罪例举多种行为方式的角度看，侵犯商业秘密罪在主观方面既包含了故意也包含了过失，除了行为内容的第一项“通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”主观表现形式只能是故意以外，其他三项均可以包括过失，例如不知道对方并非商业秘密的权利人而与其进行相关交易由此获取的高额利润，这种行为可以认定其主观上是过失而非故意，故此种观点认为此罪应当包括过失心态。然而，判断此罪主观方面是否包含过失应当以刑法罪责刑相适应原则和刑法不同于其他法律部门的规制目的来理解。从这一角度出发，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意而不应该包括过失。

1:此罪中“故意”既包括了行为人明知或者经推断应知其行为对象为商业秘密，同时也明知或经推断应知其行为是权利人所禁止的损害权利人利益的行为。

2:把过失也认定为侵犯商业秘密罪的主观要件违反了刑法中罪责刑相适应原则。如果行为人因过失而侵犯商业秘密造成权利人的损失，完全可以通过民事责任和行政责任的承担来达到归责目的，挽回权利人的损失。而把这一情形上升到刑事层面，加重了对过失行为人的惩罚，导致罪责刑不相适应。

3:基于商业秘密自身的特点，其权利人并不与商业秘密本身具有显著的关联性来让他人识别，会很容易造成不知情的第三人对商业秘密的侵权。如果刑法对此情形下不知情的第三人以过失处以刑罚，将会产生不公正的判决结果，也会对市场中的商业秘密交流与使用造成巨大威胁，不利于经济的发展和交易的稳定。

三：案情描述

据不完全统计，95%的商业秘密流失与内部员工有关，职工跳槽时“顺手牵羊”带走是主要形式。其中绝大部分又是被同行业以高薪或许诺给予干股等挖走。

深圳某公司电化厂原开发科长胡某，高级工程师，任公司某胶乳系列产品项目课题组长，掌握该产品的所有工艺、配方、销售等商业秘密。在工作期间曾同公司签订保密义务的劳动合同及产品开发项目责任书。当该胡某得知未能入选电化厂总工程师候选人名单，即有意离开公司，被东阳某塑胶厂许以高薪，并任副总经理为条件，跳槽到该公司。

胡某利用其在原公司电化厂掌握的胶乳生产技术（生产工艺、配方等操作规程等）和经营信息，筹建胶乳生产线，原公司发现并报警后，公安机关进行调查并责令其停止侵犯商业秘密行为，还发出律师函，但该公司及胡某仍然我行我素，大批量生产胶乳并销往原公司所有客户处，导致胡某原公司乳液产品价格下调和销量的急剧下降，该生产车间处于停产状态。后经法院审判，胡某被判处4年有期徒刑，并处罚金五万元。

四：员工离职后如何保护公司商业秘密

企业员工离职后违反当初签订的保密协议，侵犯企业商业秘密，以此获得利益。离职的员工与本企业在职员工相互勾结，共同侵犯企业的商业秘密。企业高管辞职后，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业高科技人才离职后，挖掘原企业技术人员，另起门户，侵犯企业的商业秘密。企业针对员工离职后侵犯商业秘密的行为应当采取相应对策，保护企业经济利益。
　　第一，企业内部应加强商业秘密的保护。一是加强对员工的宣传教育，特别是那些接触企业高端产品信息、网络管理技术人员，对这些人员进行有关的保密培训，以强化其保密意识和保密责任。二是增强保密措施，当具有特殊工作权限的人员离职后马上终止其享有的一切权限，认真审核其离职手续，不给其以可乘之机。
　　第二，与员工签订保密合同。签订保密协议是保护商业秘密流失的一个重要方式。对特定职位可规定脱密期或预期违约金，昂贵的预期违约成本也对员工违约泄密的行为起到一定的震慑力。另外，对特定技术人员可以设定竞业限制，但是对他们设定竞业限制时要注意给予相应的经济补偿，否则该竞业限制条款将可能无效。
　　第三，对那些为企业发展做出重要贡献的技术人员，实行终身员工制，享受高于一般员工的工资、医疗、住房、养老、保险等方面的待遇。对于这些高知密人才，给他们应得的报酬和待遇，以控制人才外流。返聘、留用有一技之长的技术工人，以充分发挥他们的才能，他们思想和工作稳定，不容易发生人才缺失。
　　第四，企业可以利用法律武器保护商业秘密。

首先，当企业的商业秘密被侵犯后，应着手做好以下工作：(1)判断该秘密是否属商业秘密的范围，是否符合法定要件。(2)调查收集证据，包括采取的保密措施，证明侵权行为成立的证据材料以及侵权行为给公司造成的损害或侵权人获得的利润等方面的材料。(3)尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的“不为公众所知”聘请专家鉴定时，应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议，并要求被告及其代理人书面承诺不泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。

五：温馨提示

侵犯商业秘密罪各个要件的辨析，有益于在司法实践中认定罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限，也有益于在此罪名的法学理论争议中厘清各个要件中所涉及的关键点，这对于理解和认定侵犯商业秘密罪都有着重大的意义。然而，以上观点依然需要在社会发展、新的立法和法律解释中来进一步完善。简言之，侵犯商业秘密的行为在民事、行政和刑事领域都有相关的立法规定，但是在刑事领域所规定的侵犯商业秘密罪由于其立法目的不同于民事和行政领域，故对犯罪的认定较为严格。认定商业秘密罪的成立，必须在主体上认定对侵犯商业具有关联性，构成复杂客体侵犯性，主观上的故意以及客观上对商业秘密产生实害性。

我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的行为给权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

相关部门负责人表示，商业秘密是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，国内外多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。

对此，司法解释根据司法实践需要降低了侵犯商业秘密罪的入罪标准。其中，扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛;根据司法实践的具体情况及征求意见期间多方意见，将入罪数额调整至“三十万元以上”。