首例公务员报考年龄歧视案一审判决引出当今法律实践中的几大问题

    一、案件的背景简介

    这个案件是我们《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题精心设计和实施的诉讼实践案件。其中一些指导思想来自包括清华大学王振民、武汉大学周叶中等一批老师的教学思想启发。

    《立法学方法在行政诉讼中的运用研究》课题基本的出发点是以宪法和其他有效规范为依据，运用立法学的理论和方法，论证行政行为依据的合法性问题，以此证明或推翻行政行为的合法性。课题研究直接的价值，一是对行政法制的建设进行“深度撞击”，对行政机关不依法行政的痼疾实施“精确打击”；二是帮助党政机关进行防范和化解法律风险的研究，并进行相关的制度设计，有深度地推进依法行政工作。

    诉讼一审原告败诉并被广泛报道，这对主张权利和正义的社会群众可能是个打击，也许会进一步瓦解他们对法律的信心，社会效果确实有非常消极的一面。但是从研究的角度看，这个案件从起诉到复议到诉讼及判决各环节基本上反映出我国法律实践中存在的各种基本问题。从这个案件中，可以有根据、有针对性地引出我们对当今中国法律实践中一些突出问题的思考。在这个意义上，诉讼案件的设计和实施是成功的。

    二、有关"首例公务员因报考资格纠纷行政诉讼案"的一审判决报道

    《人民法院报》南宁9月28日电 今天，广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审结了一起因年龄问题在网上被拒考公务员的案件。这也是广西首例公务员因报考资格引发的纠纷。

    广西壮族自治区人事厅与广西壮族自治区委员会组织部于2004年7月23日联合发布《关于印发〈2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章〉的通知》，决定于2004年9月4日进行全区各级党政群机关录用国家公务员和机关工作者考试。该简章规定的报考条件第五项为：身体健康，年龄为35岁以下。刘家海在规定的报名时间内登录人事考试网站并报名，因年龄已超过35周岁，未能通过招考单位的审核。

    刘家海不服，于2004年10月间向广西壮族自治区人民政府申请行政复议，在复议过程中，广西壮族自治区人民政府将广西壮族自治区司法厅追加为第三人参加复议，并于2005年1月19日作出桂政复决字（2004）1号《行政复议决定书》，决定维持被申请人人事厅作出的不同意申请人刘家海参加2004年下半年国家机关公务员和机关工作者录用考试的具体行政行为。

    刘家海因不服上述具体行政行为，遂向法院提起行政诉讼，认为被告设定35岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违反了职权法定、依法行政的原则，侵犯了公民的权利，而且被告没有以任何方式告知原告救济的权利，不符合法定程序，要求法院确认被告的具体行政行为违法。

    一审法院审理认为，被告作为省级人事主管部门，负有对本行政区域内国家公务员录用管理的行政管理职责，并享有制定本行政辖区内国家公务员考试录用的有关规定的法定职权。作出的不同意原告报考本次公务员的具体行政行为，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用的法律、法规正确。原告诉请确认被告设定35岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违法的理由不能成立，法院不予支持，并判决驳回原告刘家海的诉讼请求。

    三、我们的公民权：你在哪里？

    能提出这样的问题，我自己都觉得有点无聊。但是这是一个不得不提、不得不面对的问题。这个问题不提出，不解决，我们在校园里、在社会上、在机关里、在法庭上讨论一切与公民相关的法律问题都无从谈起。

    也许在法学、政治学教学、研究领域的教师、学生群体里，对这个问题的回答倾向是肯定一些，因为他们的法律学科意识里公民权是真实存在的，只不过是认为在现实社会中公民权的保护不够充分而已。

    然而，在我们长期官僚体系下成长的管理群体里，公民权是没有的：他们在决策、做事的时候不会真正去考虑公民的权利，更不会以公民的权利为基础去设计管理和办事制度。即使坐到了被告席上，他们还会坚定地认为宪法并没有具体规定什么是公民权利，更没有具体规定我要如何去做。所以，用宪法来给他们讲权利，简直是秀才和大兵讲诗书礼义，形同鸡鸭同笼。

    公务员考试资格涉及的公民权利，属于公民政治权利的范畴，在法学和政治学领域是没有疑问的。但是，由于我国宪法没有用文字写上“…… 是政治权利”或“政治权利是 ……”，所以，很多人都拒绝认为参加公务员考试录用是涉及到公民政治权利的事情，对平等权更是不屑一顾，他们在漠视公民权利的情况下制定和执行一些侵犯公民平等权利和政治权利的规定，还觉得理直气壮。

    《中华人民共和国刑法》总则第三章第七节第五十四条规定剥夺政治权利包括选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这就明确了担任公务员属于政治权利的范畴，剥夺考试资格就是剥夺了公民通过平等机会参加考试以获得担任国家机关职务的权利。在法律思维的世界里，这是没有问题的。可是到了我们官僚体制里，他们认为刑法是管抓人、关人、杀人的，不能适用到我们的党政、行政管理上。

    你要跟他们讲，刑法把公民分成两类，一类是触犯刑律的，另一类是没有触犯刑律的。只有对触犯刑律者才可以依照刑法的规定处以刑罚，包括依法剥夺政治权利（注意：还不是所有犯罪都要剥夺政治权利！），对没有触犯刑律者的，不可以施以刑罚。如果是在政法委开会的场合，大概是可以被理解和接受，出了那种特定场合，他们就回到自己的权力世界里，继续享受他们的我独尊了：只要有我的权力，就没有你们的权利！

    你要跟他们讲，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二章规定了比较完整的政治权利体系，不但将担任国家“干部”纳入政治权利体系，而且将担任居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中：既然居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中了，作为国家“干部”的公务员总不能排除在公民政治权利体系之外了吧！他们还会跟你说，那部法律是管妇女的，跟你说的不是一回事！

    反正呢，权力不在你手上，你说什么都不算数。换句话说，我们没有办法管得住那些老爷们的时候，我们是没有公民权的：也许你可以从书上找到很多公民权，也许你也可以从历史的进步里找到很多，但是，当你的权利受到具体的侵害的时候你的公民的权利基本上就没有了！

    四、法律保留制度：你是保护我们权利的城堡吗？

    《立法法》第8、第9条以基本法律（严格第说应该是属于宪法范畴）的权威立法明确了法律保留制度，这不但是我国立法体制种权限划分的一个重要标准，也是公民权利保护的一个重要制度。

    在这个制度下，对公民政治权利的剥夺，只能制定法律，并且不得授权行政机关立法。也就是说，除国家立法机关制定的法律以外，其他任何机关、任何形式的文件都不能制定有关剥夺公民政治权利的规定。这种剥夺也包括公民政治权利的永久性剥夺和对公民政治权利的某种限制。

    根据法律优位的原则，法规和其他法律规范文件涉及法律保留事项的规定均自动地失去法律效力。

    公民在法律面前人人平等的权利和政治权利依照宪法和法律直接归属于公民，而不是先归属于行政机关再由行政机关分配给公民来行使。这是公民的基本权利和政治权利在法律上的根本特征。

    平等权和政治权利这种依照宪法和法律直接归属于公民的特征，与行政许可制度中权利（权力）首先通过国家（立法）赋予行政机关然后再由行政机关许可公民行使，是根本不同的。在行政许可制度中，社会公民普遍地并不事先拥有从事许可事项相关活动的权利，只有向行政机关申请经过行政机关按照法定的条件和程序许可以后，公民才获得从事相关活动的权利。

    按照法律保留和法律优位原则的规定，国务院1993年颁布的行政法规《国家公务员暂行条例》没有限制公民权利的具体规定（相反该法规在总则里强调平等竞争），也无权授权或认可其他行政机关制定涉及剥夺公民政治权利的规定，其他行政机关更无权自行制定剥夺公民政治权利的规定。

    在本案中，人事部和广西政府办公厅无权在《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》中制定有关涉及限制公民政治权利的规定；已经制定的，依法无效。

    所以，法院认为限制35岁报考年龄的招考简章是根据《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》制定的合法有效的规定，这是一个根本不讲法律的判定。

    如果联系到对非国有财产的征收制度的法律保留也无从制约现实中的非法拆迁、乱收费等问题，我们对本案中无视法律基本制度，无视被告对公民权利的恣意侵害，而判定被告合法，就不奇怪了。

    这是行政权（包括部分党权）强大、司法权软弱的结果。国家的宪法和法律保留制度根本没有能为我们的公民留住基本的权利，那么，我们能要求公民为法律、为国家做些什么呢？

    五、谁可以是代表我们的“国家”？

    在我国的所有法律中，都没有对报考公务员资格条件的具体限制规定。从法理和一般对法律的理解上说，剥夺政治权利者当然是被限制不得报考的。这个在法律上和实践中都不会有什么疑问。

    在国务院法规《国家公务员暂行条例》中规定，报考公务员应当具备国家规定的资格条件。除此以外再没有更具体的限制规定了。从公民权利保护制度和法律保留制度来看，国务院法规《国家公务员暂行条例》没有规定具体的限制条件是正确的，这样至少可以免去了这个条例违法、违宪嫌疑的争论。我们不知道当时立法者是否真有这种考虑，至少从现在的客观效果上看，是有这种作用的。

    就我国目前的法治环境和法治水平，要用公民权利保护制度和法律保留制度开说服广大的领导干部和人事管理部门的同志认可不能对公务员报考设置限制条件，这是不现实的。不管他们出于什么考虑或者甚至根本就无须考虑，他们都不可能理解和接受。就是一般的社会大众也会觉得不好理解和接受，因为大众从传统观念上会觉得公务员是国家的统治者群体，有一些条件要求是理所当然的：不过大众对那些限制是必须的和合理的也会有比较鲜明的态度，不会象领导和人事干部那样简单地认为“规定的就是正确的”。

    我们现在回到从法律法规的条文规定本身讨论公务员报考限制条件。什么是国务院再条例里说的“国家规定的资格条件”中的“国家”和“国家规定”呢？条例本身没有解释，能不能简单地认为人事管理部门的规定就是国家规定呢？我们认为当然不能。

    什么是“国家”？谁有权利代表我们的“国家”来限制我们的权利，来规定我们的报考资格？

    在立法上，行使国家立法权的是全国人大及其常委会，他们代表国家应该没有问题，因此法律代表国家规定，应该也没有问题。在行政上，中央政府代表国家，因此除了在违宪审查的情形下，国务院的规定代表国家的规定，一般也是可以的。在国家认可（即符合法律和行政法规）的意义上，地方性立法和行政规章也不妨在某种程度上认为是国家的规定（注意，只是说在某种程度上，因为我们发现不少地方立法规定上，是把中央代表的国家和地方立法中的地方区别开来的）。

    目前对报考公务资格条件的限制规定，最高位的文件是人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）。人事部的规定能代表国家的规定吗？不能。

    有一种观点认为，人事部是中央政府的组成部门，应该可以代表国家，因此人事部的规定可以代表国家的规定。我们觉得应该具体的分析，不能一概而论。

    1、从法律规定上看，中央政府组成部门并不当然代表中央（即国家），“国家”有权改变或撤消部门的规定。参见宪法第89条。

    2、从诉讼法的角度看，人事部也只是一个普通的行政机关，它随时可能成为行政诉讼中审查、审判对象，从关系上讲，司法机关比人事部更能代表国家。在行政复议上，人事部的规定还可以成为复议审查的对象，我们的“国家” 不能这么没有身份、格调、尊严！！！

    3、人事部的规定要被认可可以代表国家规定，从积极的方面来说，必须符合以下几个条件：

    （1）形式上有法律、法规的授权；

    （2）内容上符合法律、法规；

    （3）在行政诉讼案件中，还经过认可法庭的审查认可程序；

    显然，人事部人录发[1994]1号文件部符合上述第1、第2 个条件，在本案中，法庭也未经过对该文件的合法性审查程序，而是直接被作为行政审判的“依据”，成为被告行政行为“合法”的“依据”，其实是以权压法的结果。

    4、从消极的方面来看，作为中央政府一个部门就可以代表中央或国家的说法也是不成立的。我们这样说是有事实依据的。

    国务院法规《公路管理条例》规定有车辆的人应按照 “国家的规定”交纳养路费。跟我么这里的公务员条一样：没有更进一步的具体规定了，只是国务院下属的交通部等部门制定了一个养路费征收管理规定的部发文件。后来，该文件的部分内容被另一个由国务院直接授权来代表国务院的机构明确宣布交通部等部门的文件违反国务院的规定，是无效的。有兴趣的朋友可以去查。

    综上所述，人事部人录发[1994]1号文件涉及限制公民权利的公务员报考资格限制不能视为“国家的规定”。人事部不是代表我们国家意志的 “国家”！

    那种认为人事部（甚至更低位的行政机关）可以国家的观念，至少还停留在计划经济时期以前。

    过去在计划经济、未建立法制的时代，我们把什么都看成是国家的，人也和财物一样，由国家来支配，而且上到中央下到一个生产队长都可以说自己代表国家，任意处置管下的财物、管下的人。难怪毛主席说一些人“谋得一官半职就象得了天下”！

    特权社会的遗毒虽然还没有完全肃清，但是青山遮不住，毕竟东流去！在建设社会主义法治国家的道路上，让我们高声呐喊：法律才是代表我们的国家，我们才是我们的国家！

    六、国务院在行政法上的地位：中央权威哪里去了？

    在前面的问题中我们是说在行政上国务院代表国家，从而否定人事部人录发[1994]1号文件可以代表“国家规定”限制公民权利。这里是要说明国务院在行政法上的法律地位，从法律上明确中央政府的权威地位，解决在法律上如何维护中央政令统一和畅通的问题。

    研究国务院法律地位的基本法律依据是 宪法89条规定，国务院负责规定各部、委的任务和职责；统一领导全国的行政机关的工作，负责对中央与地方行政机关职权的具体划分。

    这意味着所有行政机关的行政职责或职权都由国务院规定才是法律上有效的规定，也是必须执行的。这是国务院及其行政文件在行政上的最高效力。理解这个意思，在实践上需要处理三个问题：

    1、一些法律直接对国务院工作部门和地方各级政府部门的职责作出了规定是否合法？我们认为，从立法实践看，这些法律是属于以行政部门管理工作为主体内容的立法，立法案是国务院审议通过后提议人大或人大常委会审理的，内容上可以认为是体现国务院的意志。立法机关的立法是对国务院这些意思表示的确认。这是符合宪法89条规定的。如果不是国务院提起的、内容上又不属于宪法89条规定行政管理事务的立法，按照宪法上权力机关与执行机关的关系，立法可以给国务院和各级人民政府规定工作任务和职责，但不应直接给具体的行政部门规定职权或作出具体划分行政职权的规定。

    2、在行政上，国务院发出的政令，无论是行政法规、行政措施，还是其他决定、命令、指示等，除（1）在违宪审查程序中，（2）具体行政行为处于司法审查程序中的情况之外，均具有最高的行政效力，一切行政机关均须服从和执行。

    3、行政复议和诉讼上，国务院的行政法规直接作为审理行政案件的法律依据，那么其他国务院文件能否作为审理案件的依据呢？或者说能否被行政复议机关、司法机关审查呢？我们认为：

    （1）能被提起行政复议或行政诉讼的事项，实际上都是在执行宪法89条规定的国务院行政职权的事项范围内，因此，国务院文件不可以复议机关和司法机关被审查。理由除了这些文件代表了行政法上的最高效力外，还包括：一、行政复议法排除了这种审查；二、行政诉讼法没有赋予司法机关这种审查的权力（符合司法不具体介入行政职权自主范围内）。

    当然如涉嫌违宪或违背法律授权须转入其他相应的审查程序处理，就更不属于复议机关和司法机关审查的问题了。

    （2）最高人民法院关于执行行政诉讼法的司法解释中规定了合法有效的规范性文件可以在判决中引用，在逻辑上包含了对规范性文件合法性的审查判断。那么，行政法规以外的其他国务院文件除了涉嫌违宪或违背法律授权须转入其他相应的审查程序处理之外，仍然应当认为具有最高行政效力。

    从法律上明确国务院和国务院文件在行政法上的最高行政效力，在依法治国、推进依法行政进程中有重大的意义。

    首先，有助于区分法律保留、依法律授权进行立法、在依照法律规定的权限内自主制定行政法规和发出其他行政指令等范畴。国务院指令的最高效力是限于行政上的最高效力，并不是超越法律的最高效力：比如，不得规定和实施刑法规范，不得规定限制民事权利义务规范，不得剥夺公民的政治权利，等等。

    其次，行政上的最高效力表明其在行政系统内的最高权威地位，行政法规、一切行政机关包括行政复议机关必须执行。在现在的行政诉讼法律制度设计的框架程序内，司法机关除把行政法规作为审判依据外，还应把国务院的其他规范性行政指令文件作为审查被诉行政机关行政及行政行为依据合法性的依据。

    上述两个方面是相辅相成的。第一个方面保证中央政府行政指令的合法性，第二个方面保证中央政府行政指令的权威性。合法而有权威的中央政令才能保障其统一和畅通。

    结合本案来说，这两个方面的问题就非常明显：

    第一、报考公务员在权利的性质上是属于公民政治权利的范畴，属于法律保留的内容，并不是法律给予被告单方面的行政权力行使的性质的行为，国务院没有具体对公民报考做什么限制，其他行政机关当然也更无权对这种公民政治权利进行剥夺性的限制。

    第二、在行政文件的范围内，国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的依法行政六个方面的要求，绝对是要制约人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）和广西政府办公厅的《国家公务员录用实施办法》这两个文件的。

    在本案的行政复议和行政诉讼中，复议机关和一审司法机关都抛弃了法律、抛弃了国务院的政令，也没有根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（高法法字[2004]96号）文件对人事部和广西的文件进行合法性审查判断，就直接以本应作为司法审查对象的人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）作为司法审判的依据来判决被诉行政行为行为合法：

    这对司法机关来说，绝对是胯下之辱。除了说是司法机关的自我矮化之外，我们实在找不到更文雅的表达了。当然，说它是胯下之辱，意味着我们我们希望并相信它还能发奋图强。

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    附1：

    法官说法

    《2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章》是依据《国家公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》等有关规定制定的，是合法有效的。根据上述的规定，报考2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者的报考者必须具备考试录用简章规定的资格条件。原告的年龄已满36岁，超过了35岁以下的年龄条件，被告根据招考单位的审核意见，通过网上报名系统对原告作出的反馈意见，事实清楚，证据充分，依法有据，被告作出不同意原告参加本次公务员录用考试是合法的。

    《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》及《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》均没有对报考者如因不符合报考条件应以何种形式通知该报考者的具体规定。法律、法规无明文规定，行政机关可以在不违反法律授权目的和行政程序基本原则的前提下，采取口头通知，也可以用书面形式通知，因此，被告以网络信息传递的形式在其指定的网站报名系统上通知原告的行为不违法。

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    附2：

    原告说法

    一、原审判决所判非所诉

    青秀区人民法院（2005）青行初字第12号《行政判决书》判决的主题是“被告广西人事厅有权制定招考规定，其拒绝原告报考行政行为合法” （见判决书第7页），而原告所诉问题的主题是“被告广西人事厅没有法律依据且违反国家法律规定制定强制性年龄限制条件的行为违法、拒绝原告报考的行政行为违法”  （见起诉书和判决书第3页）。

    原告不是就被告是否有权制定招考规定这一点提出异议，而是对被告在没有法律依据且违反国家法律、法规规定，违反国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的情况下制定强制性年龄限制的合法性提出异议。

    原告不是要求法院对被搞是否有权制定招考规定作出裁判，而是要求法院对被告在没有法律依据且违反国家法律、法规规定，违反国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的情况下制定强制性年龄限制的合法性作出裁判。

    原告不是要求法院对被告制定一般性招考规定的合法性作出裁判，而是要求法院对被告在没有法律依据且违反国家法律、法规规定，违反国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的情况下制定的涉及强制性地限制和剥夺公民权利的年龄限制的合法性作出裁判。

    被告有权制定招考规定，不等于它制定的规定就都是合法有效的规定。就象公安局有权抓人，但不等于随便抓人都是合法的，还得看抓什么人，什么情况下抓，怎么抓。对这个关系，即使是没有什么法律知识、没有什么文化水平但有一定生活常识的人都明白。经过原告对被告在原审法院连续提起两次的诉讼之后，原审法院没有理由让人相信它不明白。

    对于强制性限制条件不同于一般性规定条件的意思，原告在行政复议、起诉和法庭审理中都有强调。原告不仅在向法庭提供的证据资料目录里清楚地列出了强制性限制条件是如何形成的，而且还提供了宪法、立法法和刑法的规定证明这些强制性限制条件的违法性。如此情况下，原审法院没有理由让人相信它还会无意疏忽或忽略。

    总之，原审法院（不管什么原因）把原告所诉的“被告广西人事厅没有法律依据且违反国家法律规定制定强制性年龄限制条件的行为违法性”  的问题当成了 “被告广西人事厅是否有权制定招考规定”的问题来作判决，已经是远离了一个正常判决的常识性认知。

    一审判决后有关媒体以一种十足终审的、不容置疑的语气发表加署了法院工作人员名字、倾向性非常明显甚至带有误导性语意的报道（见附件2、附件3），与案件审判前对媒体报道意愿压制的做法形成鲜明的对照，更让正常认知相信这不是一个司法机制正常运转情况下所作的判决。

    二、原审判决完全违反行政案件审理最基本的、也是最根本的法律规则：不要宪法和法律硬判被告行政行为合法，是根本错误的。

    根据《中华人民共和国行政诉讼法》第5条和第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，对行政行为是否合法进行审查。但是原审法院在审理和判决时完全不遵守这些最基本的和最根本的法律规定：

    原审法院的审理和判决完全抛弃了我国现有的有关涉及原告公民权利的宪法和法律。这导致了判决基础的根本性错误。

    我国的宪法、刑法和其他法律（如妇女权益保障法）有关规定（这些规定原告已在起诉时向法庭提供，并在庭审时出示）清晰地反映了原告报考公务员的权利是属于依据宪法和法律为公民依法享有的平等权利和政治权利的性质。

    公民在法律面前人人平等的权利和政治权利依照宪法和法律直接归属于公民，而不是先归属于行政机关再由行政机关分配给公民来行使。这是公民的基本权利和政治权利在法律上的根本特征。

    根据我国2000年制定的立法法确立的法律保留制度（见该法第8、第9条），国家要对这种权利加以剥夺，只能制定法律（并且不得授权制定法规）。根据法律优位的原则，法规和其他法律规范文件涉及法律保留事项的规定均自动地失去法律效力。

    按照法律保留和法律优位原则的规定，国务院1993年颁布的行政法规《国家公务员暂行条例》没有限制公民权利的具体规定（相反该法规在总则里强调平等竞争），也无权授权或认可其他行政机关制定涉及剥夺公民政治权利的规定，其他行政机关更无权自行制定剥夺公民政治权利的规定。

    在本案中，人事部和广西政府办公厅无权在《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》中制定有关涉及限制公民政治权利的规定；已经制定的，依法无效。

    平等权和政治权利这种依照宪法和法律直接归属于公民的特征，与行政许可制度中权利（权力）首先通过国家（立法）赋予行政机关然后再由行政机关许可公民行使，是根本不同的。在行政许可制度中，社会公民普遍地并不事先拥有从事许可事项相关活动的权利，只有向行政机关申请经过行政机关按照法定的条件和程序许可以后，公民才获得从事相关活动的权利。

    明确了政治权利依法直接归属于公民的前提，明确了公务员考试在法律性质上不是行政许可，我们就可以顺理成章地确定，实践中对所谓符合条件的报考者所发的准考证，在法律性质上是一种考试组织管理上给予证明报考人员可以进入规定考试场所参加考试的凭证或证明，而不是行政机关许可报考人员参加考试的批准文件。

    即使是把参加公务员考试当作行政许可事项来管理，根据《行政许可法》的规定，在现有的法律、法规没有规定许可条件的情况下，人事部《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》也不能在法律、法规之外自行设定限制许可的条件，它们自行在法律、法规之外增加的限制公民报考条件的规定也是无效的。

    总之，无论是把原告平等地参加公务员考试的权利作为政治权利的范畴还是作为行政许可的范畴来对待，被告在没有明确的符合位阶的法律、法规规定依据而制定的公务员考试的强制性限制条件规定是违背法律的，其据此强制性限制条件拒绝原告报考自然也是违背法律的。

    三、原审法院直接把人事部“人录发[1994]1号 ”文件当作判决的依据是司法机关的自我矮化！

    原审判决书认定被告是否有权制定招考规定和招考简章的合法性时，均把人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）作为判决的“根据”（见判决书第7页第2段和第3段），完全违背了人民法院审理行政案件， “以法律、法规为依据，参照规章”的基本规定。

    人事部的《国家公务员录用暂行规定》是以“人录发 [1994]1号”文件的形式下发的内行公文，既不是法规，也不是规章（注：1、庭审中被告代理律师多次把该文件说成是规章，说成是法规，甚至说成是以文件形式发布的法规、规章，故意混淆。2、现在原审法院的判决书刻意回避、隐瞒该文件的性质，连 “人录发[1994]1号”这个文号都不敢标明：因为文号清楚地显示文件的性质。3、规章应该是以部令的形式向社会发布的。规章也只能经过法院审查认为合法有效以后才能作为审理行政案件的“参照”，而不是什么“根据”）。

    根据机关公文管理常识都应该知道，“人录发[1994]1号 ”文件作为行政机关内行文，应该只对受文对象产生约束力，不对社会公民（如原告）产生直接的约束力。

    因此行政机关依据内行文而作出的行政行为是否合法，判断的途径有两条：一是跳过该文件寻找更上位的依据来判断；二是对该文件的合法性进行审查，只有经审查认为是合法有效的，才可以引用来作“参考”以判断行政行为的合法性。

    （一）法庭直接跳过行政机关内行文件寻找更上位的依据来判断行政行为合法性的做法，意味着该文件不作为证明行政行为合法的依据，也不作为证明行政行为合法的证据。原告向法庭提交的南宁市城北区法院（2005）城行初字第2号行政判决书所展示的就是这个规则。

    原审判决书中始终没有把被上诉人极力主张的证明其行政行为合法的重要“依据”《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办 [1996]13号）列出来作为法庭认定案件事实和证明被上诉人行政行为合法的依据及证据，是符合“行政机关内行文件不作为证明行政行为合法的依据，也不作为证明行政行为合法的证据”这个规则的。

    这种做法需要法院和法官的智慧和勇气。如果是有意为之而不是出于疏忽的话，我们在这一点上向原审法院和法官表示崇高的敬意。

    （二）对文件的合法性进行审查，经审查确认是合法有效的才可以引用来判断行政行为的合法性，这个做法就是最高人民法院《关于执行< 鲳 华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第2款规定的做法。

    但是，但是，非常遗憾的是，原审法院非但没有勇气一以贯之地把“行政机关内行文件不作为证明行政行为合法的依据，也不作为证明行政行为合法的证据”这个规则适用到与桂政办[1996]13号文件属同一性质的人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）上，却反而在判决中直接把这个行政机关内行文“人录发[1994]1号”作为审理、判决的依据。

    原审判决直接把行政机关的内行文件“人录发[1994]1号 ”作为审理、判决的依据，是违反最高法这个司法解释规定的。

    原审法院的做法是等于把一个行政机关内行文件的地位人为地抬高到了法律、法规的地位上去了。

    连宪法、立法法、刑法这些最高位阶的法律有关公民权利保护的规定都通通不要，连国务院《国家公务员暂行条例》规定的平等原则都不要，却直接把一个普通行政机关的内行文件当作法律法规根据来审理、判决行政案件，这是司法的自我矮化，是极其荒唐的做法！

    为了彻底地纠正原审法院这种自我矮化的荒唐做法，我们强烈请求二审法院在审理本案时依法对人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）的合法性进行审查（申请报告见附件）。

    四、原审判决刻意隐瞒最重要的行政规范依据国务院《全面推进依法行政实施纲要》。这导致了在适用行政规范依据对被告行政行为合法性判断上的根本性错误。

    在本案涉及的三个行政文件中，国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）的效力是统管制约《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13 号）的。

    国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确规定了“没有法律、法规和规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或增加公民、法人和其他组织义务的决定。”原告在起诉书上提出了这个问题，向法庭提交了这个文件的资料，并在庭审时做了强调。

    原审判决书不惜把效力层次和等级低位的《国家公务员录用暂行规定》奉为圣旨，却对国家最高行政机关国务院这个极端重要和最为关键的文件规定不但置若罔闻，甚至根本连让它在判决书上露个脸的机会都无情地、完全地剥夺：判决书从头到尾始终对国务院《全面推进依法行政实施纲要》只字不提，都按照被告的旨意来判决，被诉行政行为当然就是“合法”的了。被告遮天之手，不谓不大。

    五、原审判决对被诉行政行为程序违法性问题的判定也是犯了所判非所诉的错误

    原告诉指的是被上诉人违反《广西壮族自治区行政执法程序规定》（自治区政府13号令）规定，程序违法。所诉问题不在于被告是以书面决定形式还是什么形式送达行政决定，而是在于决定上要载明所依据的法律、法规、规章以及规范性文件的名称、条款，对不同意的决定还特别要载明申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限。被告行政行为的程序违法关键不在于口头形式还是书面形式或者其他形式，而是在于没有告知该行政行为的明确依据，没有告知权利救济的内容。

    而原审判决书所判的却是《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》及《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》均没有对上诉人以何种形式通知的具体规定，可以采取口头通知，也可以采取书面通知，在网络报名系统上把不同意报考的信息通知原告并不违法（见判决书第8页第2段）。对主要的没有告知该行政行为依据名称、条款的问题，没有告知权利救济内容的问题，根本没有进行审理和判决。

    必须指出，《广西壮族自治区行政执法程序规定》是行政规章，其效力等级是在《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》之上的。在《国家公务员暂行条例》和《国家公务员录用暂行规定》及《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对有关行政程序没有规定的情况下，被告应该执行《广西壮族自治区行政执法程序规定》的规定。法院审理判决也应该根据行政诉讼法的规定“参照”《广西壮族自治区行政执法程序规定》来进行。

    必须强调，没有告知该行政行为的依据，或没有告知权利救济的内容，都是判定行政行为程序违法的重要情形。2004年在本案的原审法院（原新城区法院）审理结案由原告本人代理的兰某诉南宁市公安局交通警察支队二大队行政违法一案，诉讼期间在法院的协调下，南宁市公安局交通警察支队仅仅以被告在执法文书的罚款依据条款一栏上没有写明“交通安全法第九十条”字样为由，下文件确认为被告的行政行为违反法定程序并予以撤销，然后法院裁定准予原告撤回诉讼。本案被告行政行为在程序上的违法程度要比南宁市交警二大队的情形严重得多，同一个法院厚此薄彼不判被告人事厅违法，实在有失公平，对不起南宁交警。

    ————————————————————————————————————

    附3：

    上诉要求对被告行政行为依据的合法性进行审查

    关于要求对人事厅设定强制性年龄限制拒绝其报考公务员行政行为依据规定的合法性进行审查的报告

    南宁市中级人民法院：

    上诉人不服青秀区法院2005年青行初字第12号《行政判决书》驳回确认自治区人事厅设定强制性年龄限制拒绝上诉人报考公务员具体行政行为违法的诉讼请求的判决。原审法院没能遵守行政诉讼案件审理判决的基本规则，而被上诉人对其行政行为依据规定的法律属性和效力缺乏基本的认知，这将严重地影响被上诉人今后的依法行政工作，并对更多的行政相对人造成更多的侵害。为此，上诉人要求二审法院对被上诉人设定强制性年龄限制报考条件拒绝上诉人报考公务员具体行政行为依据规定的合法性进行审查。

    一、被上诉人行政行为的依据

    根据被上诉人的行政答辩书和其他材料，其列举的具体行政行为依据有三个：一是国务院颁布的行政法规《国家公务员暂行条例》，二是人事部的《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号），三是自治区政府办公厅的《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）。《国家公务员暂行条例》规定报考者要符合国家规定的条件，对报考资格并无具体限制，因此，被上诉人行政行为的真实依据是人事部的《国家公务员录用暂行规定》和自治区政府办公厅的《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》。

    二、被上诉人行政行为依据的法律属性

    行政法规《国家公务员暂行条例》没有授权其他机关规定报考资格限制条件。人事部文件《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》只是制定机关自己认为是“根据”《国家公务员暂行条例》制定的，其实并无法律、法规的真实授权。

    《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》不是法规，不是行政规章，也不是法律上说的对《国家公务员暂行条例》进行有效解释的文件，它们在党政机关普通公文中的归类是属于内行文。被上诉人在行政复议、行政诉讼中一直把这两个文件当成法律、法规，这是一种缺乏基本法律常识的表达，是不正确的。

    公文常识告诉我们，内行文只对受文对象有约束力，对社会公民不具有法律上的当然约束的效力。

    机关内行文对社会公民间接产生的约束力，来自行政机关依据文件而作出的行政行为，而该行政行为并不当然地合法。行政行为是否合法还要回过头来看行为依据是否合法。因此，要确定本案被上诉人具体行政行为的合法性，必须对该行为的依据的合法性进行审查。

    三、对行政行为依据合法性进行审查的方法

    （一）程序法依据：《立法法》、《行政诉讼法》相关规定。

    （二）实体法依据：宪法、相关法律、法规。

    （三）上级机关文件依据：最权威的是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）。

    （四）审查标准：根据宪法、法律、法规和国务院文件对具体行政行为依据的文件的制定主体合法性、文件规定内容的合法性、文件制定程序的合法性等进行审查。

    这里，审查的关键是行政行为依据规定的内容。制定这些规定的主体与程序的合法性取决于是否与特定的内容相适应。

    四、“公务员”在法律权利体系中的范畴和属性

    （一）政治权利的范畴和属性：

    根据联合国人权宣言、公民与政治权利公约（中国政府已签署）和我国法学、政治学理论，一国公民有以平等机会服务本国公职的权利。这涉及公民平等权利和政治权利两个范畴的问题，在我国的宪法和法律中，也都是有明确规定的。

    要求以平等的机会参加考试录用从而获得担任公务员职务的权利，既是我国宪法规定的公民在法律面前人人平等的权利，也是公民的政治权利。这是讨论公务员考试录用中一切法律问题的基本前提，也是讨论被上诉人具体行政行为及其依据合法性的基本前提。

    我国宪法没有用文字写上“……是政治权利”或“政治权利是 ……”，所以，很多人都拒绝认为参加公务员考试录用是涉及到公民政治权利的事情，对平等权更是不屑一顾，他们在漠视公民权利的情况下制定和执行一些侵犯公民平等权利和政治权利的规定，还觉得理直气壮。

    虽然宪法没有用汉语的文字表述什么是公民的政治权利，但是，在我国其他一些法律中却还是有对政治权利的表述的。这些应当成为我们在审查被上诉人具体行政行为依据规定时采用的权利概念内涵标准。

    《中华人民共和国刑法》总则第三章第七节第五十四条规定剥夺政治权利包括选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。这就明确了担任公务员属于政治权利的范畴。剥夺考试资格就是剥夺了公民通过平等机会参加考试以获得担任国家机关职务的权利。

    《中华人民共和国妇女权益保障法》第二章规定了比较完整的政治权利体系，不但将担任国家“干部”纳入政治权利体系，而且将担任居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中。举轻明重，既然居民委员会、村民委员会“成员”也纳入政治权利的体系当中，那么，还有什么理由硬将国家“干部 ”的公务员排除在公民政治权利体系之外呢！

    （二）国家对公民政治权利保护的法律制度：

    目前我国对公民政治权利保护的制度，有法律规定为依据的主要有三种：一是选举制度，二是刑法保护制度，三是立法保护制度（选举制度与本案无直接关系，不赘述）。另外，还有中央国家行政机关对行政系统内其他行政机关的权力约束制度。

    1、刑法把公民分成两类，一类是触犯刑律的，另一类是没有触犯刑律的。只有对触犯刑律者才可以依照刑法的规定处以刑罚，包括依法剥夺政治权利（注意：还不是所有犯罪都要剥夺政治权利！）。对没有触犯刑律者的，不可以施以刑罚，包括不可以非法剥夺公民的政治权利。剥夺政治权利的形式主要有两种，一是永久性剥夺，另一种是暂时剥夺。后一种在属性上实际上是对政治权利的限制。

    2、立法保护是指国家在宪法和《立法法》中确立了法律保留制度，其中规定，对公民政治权利的剥夺，只能制定法律，并且不得授权行政机关立法（见该法第8、第9条）。也就是说，除国家立法机关制定的法律以外，其他任何机关、任何形式的文件都不能制定有关剥夺公民政治权利的规定。从文意上看，这种剥夺也包括公民政治权利的永久性剥夺和对公民政治权利的某种限制。

    3、国家行政机关的权力约束制度，这里主要指国务院《全面推进依法行政实施纲要》中的各项规定，特别是其中对依法行政的基本要求中“合法行政”的规定：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

    （三）公民权利保护制度和行政许可制度的区别：

    公民在法律面前人人平等的权利和公民政治权利，依照宪法和法律直接归属于公民，而不是先归属于行政机关再由行政机关分配给公民来行使。这是公民基本权利和政治权利在法律上的根本特征。在法律保留制度和法律优位的原则之下，没有专门的制定法律是不能剥夺和限制公民权利的。

    平等权和政治权利这种依照宪法和法律直接归属于公民的特征，与行政许可制度中权利（权力）首先通过国家（立法）赋予行政机关然后再由行政机关许可公民行使，是根本不同的。在行政许可制度中，社会公民普遍地并不事先拥有从事许可事项相关活动的权利，只有向行政机关申请经过行政机关按照法定的条件和程序许可以后，公民才获得从事相关活动的权利。

    明确了政治权利依法直接归属于公民的前提，明确了公务员考试在法律性质上不是行政许可，我们甚至可以顺理成章地确定，实践中所谓对报考人员所发的准考证，在法律性质上是一种考试组织管理上给予证明报考人员可以进入规定考试场所参加考试的凭证或证明，而不是行政机关许可报考人员参加考试的批准文件。从这个意义上说，我国现行法律、包括即将实施的《公务员法》都没有赋予被上诉人批准或不批准（同意或不同意）上诉人报考公务员的权力。

    五、被上诉人设定强制性年龄限制并拒绝上诉人报考公务员行政行为依据的违法性

    （一）从法律层次上看：

    弄清楚公务员承载的是一国公民的平等权和政治权利的性质之后，再对照国家对公民政治权利保护的有关法律制度，以下几点就不言而喻了：

    1、被上诉人设定强制性年龄限制剥夺上诉人报考公务员的权利，属于行使了国家的立法权，越权对法律保留的事项做出了规定，违反了《立法法》。此规定无效。

    2、被上诉人设定强制性学历和年龄限制剥夺上诉人报考公务员的权利，属于对无罪之人实施了刑罚的处罚措施，从其实施主体和内容上看都是违反法律的。

    3、《国家公务员暂行条例》作为行政法规并没有具体设置任何对公民报考公务员的强制性限制条件，这是符合《立法法》规定的法律保留制度的。根据法律保留和法律优位原则，这里包含两个方面的意义：

    （1）该条例规定的公务员录用制度未有违反宪法和法律的规定，合法有效。如有涉及限制公民政治权利的规定，则在《立法法》生效后自动失效。

    （2）不存在能推导出该条例可以授权其他机关制定限制公民政治权利的规定的逻辑前提。其他行政机关一相情愿主动地“根据”该条例制定限制公民权利的规定不产生合法的效力：如在《立法法》生效前制定了这种性质的规定，则这些规定在《立法法》生效后自动失效。

    因此，其他行政机关（如人事部、广西自治区政府办公厅）“根据”该条例制定的有关限制公民权利的规定（如《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》中有关年龄等强制性限制合法公民报考条件的规定），都是没有法律根据的，是违反法律规定的，是无效的。

    （二）从行政机关文件的层次上看：

    即使完全撇开上述法律法规的制约，单就行政机关内部体系中的文件适用的角度看，在国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10 号）、人事部《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）三个文件之中，《全面推进依法行政实施纲要》层次最高、效力最高。

    《全面推进依法行政实施纲要》明确规定：行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

    这就是说，人事部《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》这两个文件不是法律，不是法规，不是规章，在国家的行政权力体系中绝不可能有超越国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定的效力去做出限制公民平等权和政治权利的规定。

    （三）实务层次的分析和结论：

    人事部《国家公务员录用暂行规定》（人录发[1994]1号）和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》（桂政办[1996]13号）两个文件所涉及的限制公民报考的条件，主要是年龄和文化程度等方面。

    人事部《国家公务员录用暂行规定》文件在规定了所列报考条件后，另有一款说明，经录用主管机关批准，可以适当放宽限制，对这个“放宽 ”没有具体规定什么条件了。从法律上说，如果仅仅把该文件作为一个指导性的文件来执行，放宽限制的“批准”也只是一个程序性的工作，而且该程序正当、通畅，则一般不会对公民权利构成实质性限制。但是，实际上，各级人事部门却是把该文件规定的报考条件作为强制性条件来执行的，35岁就35岁，25岁就25岁，超过1天也不行。招考单位要求文凭非得研究生，你本科的就不行；要求博士的，硕士也不行；要本科的，大专更不行。如此，则成了年龄歧视、文凭歧视。

    《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》与《国家公务员录用暂行规定》的报考限制条件大同小异，但强调了特殊情况经过地、市以上人事部门批准可以适当放宽。这就进一步把限制公民报考的权力抓到人事部门的手中来了。实际中也是把该文件规定的报考条件作为强制性条件来执行的，如不是用人单位已经有“内部候选人”，社会报考人员根本无从知道放宽的具体条件、要求、申请的途径和办法，还是人事部门和用人单位说要25岁就25岁，35岁就35岁，超过1天也不行。招考单位要求文凭非得研究生，本科的不行；要本科的，大专不行，要博士，你硕士也不行。

    我们不知道人事部门、用人单位内部以及彼此之间对这些问题的看法是否有什么分歧，但是，直接表现出来的就是坚持宣称他们制定的限制公民报考的条件都是根据《国家公务员暂行条例》、《国家公务员录用暂行规定》与《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》制定的，是合法有效的。好在通过以上的阐述和分析，我们已经可以非常清晰地看到：

    1、国家宪法、法律是不允许人事部门和用人单位自行做出限制公民平等权利和政治权利的限制报考条件的；

    2、中央政府的行政法规《国家公务员暂行条例》没有对合法公民报考权利做限制，也没有授权或认可其他行政机关自行制定限制公民报考公务员的条件；

    3、中央政府《全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的要求也不允许其他行政机关在没有法律法规和规章规定的情况下自行制定限制公民报考公务员的条件。

    最后结论是：制定和执行《国家公务员录用暂行规定》和《广西壮族自治区国家公务员录用实施办法》对公民报考公务员的年龄等的强制性限制条件是违法的、无效的。

    依此，被上诉人在国家法律法规之外，违背中央政府文件要求而设定强制性年龄资格限制条件拒绝上诉人报考公务员行政行为即是违法的。

    上诉人：X X X

    二OO五年十月十日

    刘家海