居住权立法的价值检视：以《二审稿》居住权的规定为核心

发布日期：2021-01-14 作者：丁嫣律师

民法典首先由具体的制度和规范构成，其正当性则源于内在的价值基础，居住权制度也不例外。从立法机关的说明看，既有的居住权立法具有明显的政策导向性，这使其偏离了私人自治等民法典的核心价值，应予以矫正。由此出发，并结合居住权法律关系在逻辑上的层次区分，便可以清楚发现既有草案关于居住权之规定的不足。只有走向内容全面、体系开放的居住权立法，才能实现内在价值基础与外在制度、规范的汇通。
(一)私人自治作为居住权制度的核心价值
据立法机关的说明，之所以创设居住权制度，是“为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”。基于此，既有草案对居住权施以多方面限制的做法似乎也就顺理成章。但问题在于，不论是“住房保障”还是“特定人群”，均明确指向了弱者保护的价值追求。而作为民法典的核心价值，私人自治却只能在“灵活安排”中若隐若现，诸如平等、公平(等价有偿)、效率等其他价值则完全不见踪迹。这一考量偏离了民法典内在的价值基础，有必要予以澄清。
很明显，立法机关完全把居住权制度当作了贯彻公共政策的工具。确如其所言，党的十九大报告明确要求，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。但从体系脉络上看，这一政策指引处于“加强社会保障体系建设”的板块之下，意在敦促作为公权力主体的国家尽快完善住房保障体系。而国家住房保障是由政府向住房困难群体提供的社会福利，属于给付行政的范畴，具有鲜明的公法色彩。其实质在于，为了缓和市场经济运行过程中出现的贫富分化现象，通过公权力的介入对住房这一稀缺资源进行再分配，以实现弱者保护的价值追求。但与此不同，居住权作为一项私法制度，其主要着眼于平等民事主体之间的物权性房屋利用关系，并不直接涉及国家义务的问题。其核心意涵，是为房屋交易市场提供一种崭新的权利形式，让交易主体在自由竞争的氛围中各取所需，以实现私人自治与经济效率的双重目标。所以说，基于公私法之间的分野及其各自在经济运行中的实质功能，把居住权完全定位于“住房保障”的看法难谓妥当，其与公共政策之间也不能轻易地画上等号。
根本原因在于，各自所奉行的核心价值不同——“住房保障”倾向于弱者保护，蕴含了浓厚的管制色彩，而居住权却应该彰显私人自治的核心理念。
不过，公私法之间的界限并非泾渭分明，二者在功能上也有交叉重合之处，所以居住权制度对贯彻公共政策也并非全无用处，只是必须要遵循私法自身的价值基础。一方面，人的利己之心决定了市场交易以等价有偿为常态，但在家庭关系等具有浓重伦理色彩的领域，亲情的纽带却能促成财产的无偿给予。就此而言，私人也可以成为“住房保障”的供给主体，其设立的居住权也可以成为“住房保障”的适当渠道。但即便在典型的社会性居住权领域，所有权人通过赠与或者遗嘱、遗赠为他人无偿设立居住权，其背后的价值基础还是私人自治，以借此间接实现弱者保护的目标。所以相较私人自治而言，弱者保护在居住权制度中仅处于附属地位。另一方面，国家住房保障虽属于给付行政的范畴，但仍需通过合同的途径去实现，只不过由于公权力主体的参与，在准入门槛、缔约程序、价格确定以及退出途径等具体内容上融入了大量的管制规范。更重要的是，这种给付的结果确在赋予相对人一项物权性的住房权利。那么，居住权作为以房屋利用为核心的用益物权，自然可以为此提供一种基础的权利形式。但其中涉及“所得重分配，或者弱者保护考虑”的公法规范，已经超出了民法典的范围，应该“留给相关的特别法去处理”。如此，不仅可以理清民法典中的居住权与国家住房保障的关系，而且可以清楚地划定自治与管制之间的界限，使民法典得以摆脱住房保障领域由于政策频繁变动而产生的不稳定性。
以私人自治作为核心价值，并淡化弱者保护的考虑，便可以初步说明民法典设立居住权制度的正当性基础。当年《物权法》立法之时，设立居住权即是为“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人房屋的权利”。但是，弱者保护的价值取向决定了其只能在有限的范围内发挥作用，也正因此，居住权最终由于“适用面很窄”而被删除。相较而言，此次民法典设立居住权的理由并无实质性突破，只是把“老年人、妇女以及未成年人”改为“特定人群”。这一概括表述虽然在范围上有所扩大，可以再行容纳广泛存在的中低收入群体，但局限性依然相当明显。如此即便可以避免再遭删除的厄运，但作为一项仅针对“特定人群”的制度，也与民法典的一般法属性相去甚远。而私人自治却完全不同，其出发点在于不分贫富的抽象人格，意在实现私法主体对于其自身事务的自主决定。如果说社会性居住权确实具有弱者保护的功能，因此容易遮蔽私人自治的话，那么，投资性居住权已逐渐脱离家庭等伦理关系而具有纯粹的技术性，其私人自治的价值取向更是显露无疑。现行法奉行严格的物权法定原则，解决居住问题的途径要么是购买房屋所有权，要么是租赁他人房屋。这种“或买或租”的僵化二元模式，既把所有权人实现房屋所有权的方式局限于此，又把大量存在的物权性居住需求拒之门外，但事实上，需求即是私人自治的最初动因。确立居住权制度则为此提供了新的途径——“居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性”。藉此，既初步回应了居住权立法必要与否的争论，又使其更加符合民法典的一般法属性。
总而言之，居住权制度的核心价值在于私人自治，应当与公法管制保持适当的距离。借用施蒂尔纳教授谈论德国法上役权(Dienstbarkeit)制度的话说，居住权“表达了对所有权人依其喜好而处置其物的自由之限制，所有权部分地为他人服务”，换言之，居住权是“为了他人自由而对自由之限制”。除此以外，平等、公平(等价有偿)、效率、弱者保护等价值又可以从不同角度为此提供支持，它们与私人自治共同构成了居住权制度的多元化价值基础。但在具体问题上，也不排除不同价值之间冲突的可能性。于此情形，私人自治的核心地位体现在，其不仅在抽象权重上强于其他潜在的反对价值，而且论证负担应该由否定私人自治的一方承担，因为私法秩序必须容忍当事人自愿引起的现实世界之变动。
(二)《二审稿》居住权规定的批判性检视
基于物债二分的立场，完整的居住权制度可以被区分为三个不同层次的法律关系：一是设立居住权的基础法律关系，属于纯粹的债之关系；二是居住权本身，表达了居住权人对房屋的物权性支配；三是居住权的伴随债之关系(Begleitschuldverh?ltnis)，虽属于债之关系但已部分物权化。这一层次区分为以私人自治为核心的多元化价值基础提供了互动的平台，在以往的物权法草案中已有体现。然而，当前《二审稿》的居住权规定不仅未能在此基础上加以完善，而且完全遗漏了原有第三个层次的内容。
1.基础法律关系
就居住权的设立而言，其基础法律关系既可以是居住权合同关系，也可以是基于遗嘱、遗赠而产生的遗产分配关系，二者分别指向了合同自由和遗嘱自由。与以往的物权法草案将二者统一规定的做法不同，《二审稿》仅以前者作为规范原型，对后者则以第162条之准用规定加以处理。这一立法技术的选取并无不可，因为相较于合同而言，遗嘱、遗赠确实存在不少特殊之处。关于设立居住权的合同，涉及如下两处具体规定。
首先，《二审稿》第159条之一第1款延续了《征求意见稿》第157条第2款、《一审稿》第159条第2款之规定，要求“当事人应当采用书面形式订立居住权合同”。要式规定不仅可以明确当事人之间的权利义务关系，而且可以为嗣后的居住权登记提供依据，应予以肯定。该条第2款关于合同内容之不完全列举为《二审稿》的新增规定，有利于为当事人订立居住权合同提供指引，但其内容还不够全面。尤其值得注意的是，该款第1项仅规定“当事人的姓名和住所”。由于“姓名”系专就自然人而言，再结合第161条关于“居住权人死亡”之表述可知，《二审稿》至少倾向于排除法人和非法人组织订立居住权合同。这会对居住权本身产生直接影响——法人和非法人组织既不能为他人设立居住权，又不能成为居住权人。但其实，此一限制首先违反了平等原则，因为不论自然人还是法人、非法人组织，均应当享有同等的法律地位，居住权制度也不例外。而私人自治则要求，法人和非法人组织有权依照其自身需求参与居住权法律关系，即便由法人和非法人组织享有居住权，房屋的最终使用者也还是自然人。从弱者保护的考虑出发，由于法人、非法人组织通常具有更强的经济实力，允许其为他人设立居住权反而能够加强对住房困难群体的救济，最典型的情形莫过于国家住房保障制度。在部分投资性居住权的情形，法人、非法人组织还可以将居住权用于经营性事业，有利于更加充分地实现房屋的经济效用。所以说，《二审稿》倾向于排除法人、非法人组织的立场难谓妥当。
其次，《二审稿》第160条第1句前段规定，“居住权无偿设立”。如前所述，该强制规范系《二审稿》的新增规定，不仅《征求意见稿》《一审稿》就连以往的物权法草案也不曾有过。从体系脉络上看，该规定便不无疑问。居住权之无偿设立与否属于基础法律关系的问题，而该条第1句后段“不得转让、继承”以及该条2句所涉房屋的出租则属于居住权本身的内容，二者处于完全不同的层次。更重要的是，即便对“无偿”进行扩大解释，把混合赠与、附义务赠与等情形纳入其中，并准用于附义务的遗嘱、遗赠，该规定也排除了有偿设立的情形，至多可以容纳社会性居住权。这是对私人自治的严重限制，却并无正当理由。一方面，该规定偏离了公平原则和效率价值。前已论及，无偿给予通常只会发生在家庭关系等领域，而市场交易则应该以等价有偿为准则。如此只会把原本可能存在的有偿交易拒之门外，严重阻碍了统一的居住权市场之建立，不利于房屋效用的充分发挥。另一方面，“无偿设立”看似有利于弱者保护，实则不然。因为即便从弱者保护的考虑出发，无偿设立与否取决于当事人的意思，而并非法律的强制规定。更何况，那些尚无稳定居所的群体至少部分有能力和意愿有偿取得居住权，却被“无偿设立”所排除。
2.居住权本身
居住权本身独立于设立居住权的基础法律关系，指向了居住权人对房屋的自由支配。《二审稿》第159条规定，“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”此一定义延续了《征求意见稿》第157条第1款和《一审稿》第159条之规定，只是明确采取“用益物权”的表述。这完全可以从居住权在物权编的体系脉络中得出，而且与该条开头的“有权”存在重复，在语言表述上难谓妥当。更重要的是，该条将居住权的功能仅限于“满足生活居住的需要”，相应于此，居住权的客体仅限于“住宅”，其内容也仅限于“占有、使用”。但其实，“满足生活居住的需要”并非居住权制度的唯一功能，而“住宅”也难以涵盖居住权所涉房屋的全部范围和种类，“占有、使用”更是难以全面彰显房屋所具有的使用价值与交换价值。这些限定不仅排挤了私人自治的空间，而且不利于充分发挥房屋的经济效用，也未必能在最大程度上促进弱者保护的实现。
尽管如此，《二审稿》第160条第2句规定，“设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”该句虽原则上禁止居住权人出租所涉房屋，但又明确认可当事人的相反约定，这就在“占有、使用”以外增加了“收益”的内容。不过，由于《一审稿》第160条将《征求意见稿》第158条中的逗号改为句号，该但书规定不再及于《二审稿》第160条前段之“不得转让、继承”。仅一个标点符号之差，就使“不得转让、继承”从任意规范变为强制规范。据此，居住权既不具有“处分”的内容，又不能通过法定继承移转。但其实，居住权的可移转性之影响，原则上仅存在于双方当事人之间，并不当然涉及国家利益和社会公共利益，从根本上排除私人自治并无道理。再者，否定居住权的可移转性在不同意义上违反了平等原则。正如学者所言，“居住权的转让行为和将居住权出租的行为，在法律性质上固然截然区分，但是在经济效果上基本类似”，允许出租却不允许转让的做法并不符合类似情形类似处理的要求。不仅如此，《合同法》第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”该条虽然不是租赁权的继承，却可以部分起到类似的效果。而居住权作为一种独立的用益物权反倒完全不能继承，存在明显的评价矛盾。禁止转让居住权还违反了效率价值。因为居住权制度只是把房屋价值在不同主体之间分配，其总量原则上并不发生显著变化。禁止转让否定了居住权的交换价值，房屋的整体效用定然因此而受到减损。相反，只有建立统一的居住权市场，让有需求者自主进入、无需求者自主退出，才能实现房屋利用效率的最大化。
紧随其后，《二审稿》第161条规定，“居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外。”该条延续了《征求意见稿》第159条和《一审稿》第161条，看似规定居住权的消灭事由，实则涉及居住权的存续期间。据此，居住权之存续原则上系于权利人终身，但允许当事人另作不同约定，属于典型的任意规范。但由于《二审稿》第160条第1句“不得转让、继承”之影响，当事人就此并不享有完全的自治空间。因为即便约定了固定的存续期间，如果权利人于此期间内死亡的话，居住权也会在约定的期间届满之前消灭。换言之，居住权的存续期间依然部分取决于权利人的生存期间，可能产生极大的不稳定性。这会严重阻碍居住权交易的顺利进行，不利于房屋效用的充分发挥。
最后，居住权作为能够对抗不特定第三人的物权，必须践行必要的公示程序。所以《二审稿》第159条之二规定，“设立居住权的，应当向登记机关申请居住权登记。居住权自登记时设立。”这与《征求意见稿》第157条第3款和《一审稿》第159条第3款的立场完全一致，如此不仅可以维护居住权人的利益，而且可以确保交易安全以增进效率价值。惟需说明的是，在基于遗嘱、遗赠设立居住权的情形，登记之必要与否还需按照遗嘱、遗赠各自的特殊性予以变通处理，这也是第162条之准用规范的应有之义。
3.伴随债之关系
伴随债之关系依然是一种债之关系，既可以由法律直接规定，也可以由当事人另作变通约定；但与普通的债之关系不同，其可以紧密附着于物权之上，不仅约束最初的双方当事人，还能约束后续的权利受让人。正因此，出于交易安全和交易成本的考虑，此类债之关系应当纳入物权公示的范围。居住权制度的实质在于把完整的所有权在双方当事人之间进行分配。由于不同主体的权利指向了同一房屋，那么即有必要借助伴随债之关系划定其各自的权利义务之边界。居住权在存续期间必然涉及房屋的利用、日常维护、改良修缮等诸多事宜，由此还可能产生一系列费用，均需在所有人和居住权人之间合理分担。从实质内容和体系安排上看，民法典应当在居住权制度中予以规定。可惜的是，《二审稿》延续了《征求意见稿》和《一审稿》的不当做法，始终对此沉默不语，留下了明显的立法空白。如此，既无法为当事人提供明确的交易指引，又无法在其意思缺失时给出备选方案，明显增加了交易当时和嗣后解决争议的成本，并不符合效率价值。另外，考虑到伴随债之关系的物权化特性，再加上当事人对居住权内容的自治空间，还有必要对居住权登记予以细化。
综上所述，《二审稿》关于居住权之规定既从多方面对居住权施加了不当限制，又存在明显的规范瑕疵与缺失。这种趋于封闭且不完整的居住权立法不仅偏离了私人自治的核心价值，而且对平等、公平(等价有偿)、效率、弱者保护等其他价值也多有违反。那么，要实现内在价值基础与外在制度、规范的汇通，构建一种体系开放且内容全面的居住权制度便势在必行。

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