破除人役权的概念枷锁：德国法的经验及启示

发布日期：2021-01-14 作者：丁嫣律师

走向开放式居住权立法之障碍主要表现在学说上广为流传的居住权之人役权属性以及由此推出的不可移转原则。一方面，反对居住权立法的观点主张，脱离人役权的制度框架将使居住权无所依托，居住权立法不具有可行性。另一方面，即便是赞同居住权立法的观点，也有不少仅承认社会性居住权，因为只有后者才属于人役权。很明显，后一种观点直接体现在《二审稿》第160条。但考察德国法的经验可知，居住权的人役权属性以及不可移转原则完全是立法者过于自负的产物，并无充分的正当性基础。
(一)人役权不可移转原则之批判
德国《民法典》中的居住权(Wohnungsrecht)处于役权的体系脉络当中，主要是社会性居住权。其役权制度包含地役权、用益权与限制人役权三个联系紧密的亚类型——用益权与限制人役权均属人役权，居住权则是特殊的限制人役权，后者在内容上与地役权相似，均只能以不作为、使用或者限制权利的方式从个别方面排除土地所有权，却不能排除其全部使用；与此不同，居住权是对所涉房屋的独占使用，具有排除所有权人的效力，是一种类似于用益权的限制人役权之特殊形式。但就可移转性而言，居住权与限制人役权、用益权并无不同。第1092条第1款第1句规定，“限制人役权不得转让”；第1059条第1句也规定，“用益权不得转让”。另外，第1090条第2款准用第1061条第1句“用益权因用益权人死亡而消灭”之规定，据此，限制人役权不得以任何方式继承。居住权之可移转性适用限制人役权的规定。
很明显，《二审稿》第160条第1句“不得转让、继承”之强制规定与德国《民法典》完全相同，后者正是依托于居住权的(限制)人役权属性，学说上称之为人役权的不可移转原则(der Grundsatz der Nichtübertragbarkeit)。支持该原则的理由在于，其与人役权取向于权利人个人需求的“本质”紧密相联，而且系于特定之人，具有高度的人身性。一方面，第1091条规定，“在有疑义之时，限制人役权的范围依权利人的个人需求确定”。这说明了，此种权利是为某个人的利益而确定，所以既不得转让，又不得继承。另一方面，人役权之所以系于特定之人，是因为其于实践中通常发生在家庭成员之间，或者说，权利人与所有权人处于彼此信任的状态，那么就不能强迫所有权人接受第三人作为权利人。可见，德国学说对人役权的不可移转原则给出了较为系统的理由。尽管如此，该原则依然遭受了严厉的批评。
首先应当指出，不论限制人役权还是用益权，德国《民法典》均已在前述不可转让的规定之后就法人和有权利能力合伙增设了例外。比如，第1059a条规定，法人享有的用益权可以随法人的全部财产或者法人所经营之企业(的全部或部分)一并移转，有权利能力合伙等同于法人；第1092条第2款不仅就限制人役权准用前述规定，而且针对电力、燃气、远程供暖等的输送设施等情形，允许单独转让限制人役权。有学者针对用益权认为，这已然说明，普遍的不可转让性并无令人信服的理由，应在未来予以修正；而第1061条关于不得继承之规定系以此为前提，所以也是多余的；这同样为物权性居住权预设了可能的样态。更重要的是，即便从实质理由上看，现存的人役权之不可移转原则也站不住脚。一方面，尽管第1091条把限制人役权系于“权利人的个人需求”，但“有疑义之时”已清楚表明其任意规范的性质，所以“权利人的个人需求”并不是限制人役权的决定性要素。倘若当事人之约定无疑义地与此无关，自然应该允许移转。另一方面，当事人之间的信任关系也不能正当化人役权的不可移转原则。当事人之间假如确实存在信任关系，那他们完全可以依其利益状况排除可移转性。于此情形，当事人自治已足以解决问题，并不需要法律的强制干预。
究其根源，从人役权的“本质”出发去决定其可移转性问题，其实是犯了概念法学式的“颠倒方法”之错误，因此只能是无效的循环论证。不论“权利人的个人需求”，还是当事人之间的信任关系，至多只能代表人役权最典型的适用场景，而社会的现实需求却远远不止于此。申言之，是社会的现实需求决定了法制度的“本质”，决定了规范的应有属性，而不是所谓的“本质”反过来预设了整个法制度和具体规范。德国的居住权立法与实践已经历百余年的变迁，这为深刻反思《二审稿》第160条提供了一个经典样本。
(二)德国居住权制度的二元格局之形成与演进
德国《民法典》否定居住权之可移转性的立场并非在当初的立法过程中一以贯之，尤其是关于转让的问题。1888年公布的德国《民法典第一草案》(以下简称“德民一草”)第1047条规定，“限制人役权不能转让，其行使也不能交由他人，只要法律或者法律行为未作其他规定。”这明显属于任意规范，给当事人留下了广阔的自治空间。之所以如此，《立法理由书》首先着眼于限制人役权与用益权之间的关系，认为“由于草案接受用益权的转让，而限制人役权与用益权的区别仅在于其所含权限之范围”，所以限制人役权的转让“与这个概念本身并无不合”；再者，该规定系以限制人役权不可转让为原则，因为“缺少了法律或者法律行为的不同规定，就应该认为役权与权利人个人具有密切的联系”，于此情形，限制人役权也应该仅限于权利人个人行使。这些理由已明确考虑了居住权这一限制人役权的特殊形式。
然而，1894年通过的德国《民法典第二草案》(以下简称“德民二草”)第1001条则改以强制规范禁止限制人役权之转让，并影响了德国《民法典》的最终文本。德民二草第1001条规定，“限制人役权不可转让。其行使不允许交由他人，只要未有其他规定。”《立法会议记录》给出的理由是，“用益权已被认作绝对不可转让，所以就限制人役权而言，转让之排除也不能只是任意性的，必须绝对予以排除”。而禁止用益权转让的理由主要是，“以法律行为设立用益权只存在两种情形，要么是遗嘱规定的有利于生存配偶或其他人之用益权，要么是转移财产时以生活供养之形式依合同设立的用益权。对这些法律规则所必须预见的主要情形，转让规则并不适合。于此，用益权人与所有权人的关系具有家庭特征，他们处于彼此信任的状态。允许用益权人让他人……通过转让取代其地位，与这种关系的本质不符。”由于居住权是介于限制人役权与用益权之间的特殊形式，这一理由对居住权更具针对性。
至于居住权的继承问题，立法过程中的态度则始终如一。德民一草第1049条关于限制人役权之规定准用第1014条，该条第1款规定：“用益权因最初权利人之死亡而消灭，如果是法人则以其消灭为准。”据此，用益权、限制人役权与居住权均不得以任何方式继承。因为《立法理由书》认为，不论是对自然人还是对法人而言，允许设立可以继承的用益权均无实际需求。这些规定直接影响了德国《民法典》的最终文本。
但事实已然表明，社会的现实需求之发展远远超出了立法者的预期，否定居住权之可移转性的立场完全是一种法政策上的失误。到了二战后的重建时期，由一方提供资金与土地所有权人合资建房的需求与日俱增，但《民法典》中的居住权不具有可移转性，很难给投入资金的房屋使用人提供可靠的保障。为了促进房屋建造，1951年颁布的《住宅所有权与长期居住权法》(以下简称《住宅所有权法》)在役权的体系脉络之外另行创设了长期居住权(Dauerwohnrecht)和长期使用权(Dauernutzungsrecht)。二者之区别在于，所涉房屋是否以居住为目的，而长期使用权准用长期居住权之规定，后者才是主要的规范对象。该法第33条第1款第1句规定，“长期居住权可以转让和继承”；第35条第1句则以任意规范对此作有限制，即“作为长期居住权的内容可以约定，权利人转让长期居住权需经所有权人或者第三人的同意”，这就为所有权人阻止其不欢迎之人取得权利提供了可能。
时至今日，相较于《民法典》中的居住权而言，长期居住权由于其可移转性而获得了较为广阔的适用空间。例如，长期居住权可以在家庭内部或者类似的给予之范围内发挥作用，在财产分割的场合，也可以作为一种恰当平衡各方利益的工具；由于长期居住权可以在将来建造的住宅之上设立，所以其能在计划取得住宅所有权的情形，作为其先前阶段架起一座通向住宅所有权的桥梁，以强化所有权设立之前的物权保障；长期居住权还能为合作社建房提供合理的分配方式，这可以让成员获得物权人地位，并使其通过一次性的对待给付换取无需支付租金的住宅，而且合作社不必丧失其土地所有权，取得居住权的成员也不用为“所有权人的事务”操心。经由社会现实的不断发展，长期居住权凭借其可移转性之优势，不仅发展出专属的新适用领域，而且在很大程度上取代了《民法典》中的居住权。就后者而言，其实践意义如今主要限于所谓的“终老财产”(Altenteil)，就是在把财产转移给下一代的计划范围内，给予人同时为自己保留居住权以获得容身之所。这百余年来居住权立法与实践的变迁，完全是德国《民法典》制定之时所始料未及的。
(三)对我国居住权立法的启示
历史总是惊人的相似，我国《一审稿》第160条对《征求意见稿》第158条之修改与从德民一草第1001条到德民二草第1047条的变化竟如出一辙。但是，德国《民法典》对人役权之不可移转原则的突破以及学说上的批判却说明，不可移转性并非人役权所不可或缺。而德国《住宅所有权法》中的长期居住权不仅从根本上废除不可移转原则，而且以特别法的形式彻底摆脱了人役权的概念桎梏。因此，居住权之人役权属性以及由此推出的不可移转原则并非不可推翻的金科玉律。我国现行法上不存在人役权制度的事实非但不否定居住权立法的可行性，反而可以让立法者轻装上阵。但遗憾的是，《一审稿》第160条以及后续的《二审稿》第160条依然坚持居住权不可移转的立场，走上了德国《民法典》百余年前的老路。这如果最终进入民法典的话，其前途自然不容乐观。
很明显，德国的居住权立法之所以如此周折反复，完全是出于立法者的严重自负——德民一草《立法理由书》中的“均无实际需求”以及德民二草《立法会议记录》中的“只存在两种情形”“必须预见的主要情形”云云，无不如此。实际上，立法者并非全知全能，社会也并非静止不变，以不可移转原则为代表的封闭式居住权立法注定无法满足不断发展的现实需求。合资建房这一具体场景固然出于历史的偶然性，但其所昭示的道理却深具普遍意义——只有赋予当事人以充分的自治空间，居住权制度才能适应时代变迁而不至捉襟见肘。后续的发展进一步印证了此一论断。即便作为长期居住权典型场景的合资建房，也由于承租人保护的发展而渐趋式微；立法之初对长期居住权的预测也未能长久。相反，随着社会需求的发展变化和政策法规的不断调整，全新的适用场景则应运而生。这给我国当前的居住权立法敲响了警钟：要想不重蹈德国法之覆辙，立法者就必须破除人役权的概念枷锁，以包容的态度、发展的眼光去对待居住权立法。
还需指出的是，德国《民法典》中人役权的不可移转原则也造成了其居住权制度的体系分裂。由于德国《民法典》已规定不可移转的社会性居住权，而《住宅所有权法》中的长期居住权即为弥补此一缺陷而设，所以后者第33条第1款第1句“长期居住权可以转让和继承”之规定便在很大程度上具有强制性。只有继承可以通过约定长期居住权以权利人终身为限而被排除；但就转让而言，不论是完全禁止居住权的转让，还是仅允许转让给特定之人，相应的约定均属无效。这种以可移转性为核心的二元格局不仅不利于类似事实的统一规范，而且增加了当事人的选择成本。如果说这是德国“两步走”的居住权立法所不可避免的话，那么我国完全可以利用民法典编纂的后发优势，在两步并作一步的基础上再进一步，完成不同类型居住权的立法统合。

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