侦查策略与非法取证方法的界限

论文摘要：我国现行刑事诉讼法第43条对有关非法取证方法作出了限制，但在司法实践中对侦查策略与非法取证方法的界限的把握存在很大差距。我们应根据侦查工作的规律和实际工作需要在保障人权和打击犯罪需要间界定两者的界限。
论文关键词：非法取证,侦查策略,界限

我国《刑事诉讼法》第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这被视为我国对非法取证行为的基本态度，随后两高的司法解释作出了进一步规定：以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为“指控犯罪的根据”和“定案的根据”。两高的司法解释明确了排除非法言词证据法律效力的后果。基于打击犯罪本身的特点，侦查策略在侦查工作中显得尤为重要，很少有案件在缺乏成功侦查策略运用的情况下得以侦破。一定程度地使用威胁、引诱、欺骗等方法取证，属于取证策略，常见还有秘密侦查(秘密搜查、秘密提取、控制通讯、秘密拍照、圈套引诱等)，不能简单地把这些手段收集的证据界定为非法证据。因此，我们有必要结合当前的侦查工作的现状，对非法证据排除规则进行讨论，以便明确侦查策略与非法取证方法的界限，更好地指导侦查工作的开展。

一、侦查工作中侦查策略运用的现状

尽管我国立法上未明确确立非法证据排除规则，考察侦查工作实际，可以说我国《刑事诉讼法》第43条并未起到其应有的作用，主要表现为以下两个方面：

一是实践中对刑讯逼供的把握与理论存在差距。严禁刑讯逼供，这已成为社会共识，对于刑讯逼供在理论上定义为“是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为”。肉刑是指对被追诉者的肉体进行摧残或伤害，如殴打、夹指、捆绑、吊起、用警棍电击等；变相肉刑是指罚站、罚跑、罚冻、罚晒、罚饿等；精神折磨是指用药剂催眠、不让睡觉、搞车轮战等。实践中，特别是侦查工作，肉刑或变相肉刑已基本杜绝，但审讯则不可避免地会产生一定的精神强制，包括在审讯的12小时期间不让审讯对象睡觉、闭目养神，在凌晨审讯对象意志薄弱时加大审讯力度，为保持审讯强度或调整审讯人员而派出不同的审讯人员上场审讯等。勿庸置疑，这些都是审讯中最为常用的手法，但这在学者眼中却可能属于精神折磨型的刑讯逼供。实际操作中，迄今为止并未见到因采取学者们所说的精神折磨审讯措施而导致证据被排除。

二是实践中大量运用威胁、引诱、欺骗等取证手段。一方面，法律规定不得使用威胁、引诱、欺骗的方法取证，另一方面，威胁、引诱、欺骗却是侦查取证中最为有效和常用的方法之一，并被不断归纳总结成为系统审讯方法的一部分，包括运用于突破行贿人和企图替犯罪嫌疑人掩盖罪行的证人。如为了使犯罪嫌疑人认为侦查人员已掌握了充分的证据而放弃抵抗，审讯人员会通过欺骗方式使其产生罪行已完全暴露的错觉；为了对犯罪嫌疑人进行法律政策教育，审讯人员会利用强制措施、从重从轻、自首立功、亲情等进行威胁或引诱。可以说，威胁、引诱、欺骗在实际工作中被大量使用，成为破案比较有效的方法。因此，我国刑事诉讼法第43条的规定与现实相脱节，可操作性不强，无法在实践中被有效实施。我们认为有必要将禁止使用威胁、引诱、欺骗的取证手段变为有范围的允许，以便立法能切实科学地对侦查行为进行规制，在保障人权和打击犯罪间找到符合实际的平衡点，其理由如下：

首先，完全禁止采取威胁、引诱、欺骗的方法讯问犯罪嫌疑人不符合讯问的规律。实践中，成功的审讯策略往往也是案件得以侦破的重要原因，在贪污贿赂案件侦查中，特别是贿赂案件的侦查中，审讯突破是最为关键的一环，对抗非常激烈，以致某些时候甚至是一种没有刀枪的生死较量，在这种情况要求侦查人员不使用包括威胁、引诱、欺骗在内的讯问策略而获取罪犯诚恳且自发的有罪陈述，无异于缘木求鱼，而讯问也将不再具有作为一种侦查手段的意义。

其次，威胁、引诱、欺骗的讯问方法在目前的法律框架内很难界定，且与我国的刑事政策不一致。从我国目前的立法和司法解释上看，并未对上述三种方法作出界定，实践中的许多行为也将无法准确评价。如两共同贪污嫌疑人被同时传唤到检察机关接受讯问，两人均未作出供述，侦查人员有意在审讯中途安排嫌疑人甲上洗手间，并经过嫌疑人乙谈话房间的门口，让乙看到甲经过，并在经过时故意跟甲说：争取主动，我们就会给你机会，行，走吧。随后，在继续审讯嫌疑人乙时加强向其传达“你不说别人也会说”的暗示，使其以为嫌疑人甲已经供述并获从轻处理，抵抗只会对自己不利而作出供述。我们很难说侦查人员在这过程中就隐瞒或故意虚构了事实。同时，“坦白从宽、抗拒从严”本身包含着“引诱”和“威胁”，即以宽大处理为引诱，以从严处理相威胁。

再次，以威胁、引诱、欺骗的方法获取的供述未必虚假，其对自白真实性的危害并没有刑讯逼供那么大。一般来说，言语上的威胁、引诱和欺骗不会抑制或剥夺犯罪嫌疑人的意志自由。比如，“你现在主动交待就是自首，我们可以为你取保候审（引诱），你继续抗拒就会拘留你（威胁）”。“某某（行贿人）已经交待了并提供了一些当时的录音资料（实际上行贿人并未交待也无录音资料而进行欺骗），主动交待才是你的出路。

”这种情况下，犯罪嫌疑人经过权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其虚假性比刑讯逼供的要小得多。
二、常见几种侦查策略与非法取证方法的界限

我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的权利和自由。”据此，出于维护国家安全和社会利益，打击、预防犯罪的需要而对公民的权利予以限制，取证策略中一定程度威胁、引诱、欺骗等方法，应视为符合宪法精神。但必须受到三点限制：一是不能对犯罪嫌疑人合法权利造成重大侵害；二是不能导致犯罪嫌疑人具有做出虚假供述的可能，供述一定要符合自白任意原则。三是不能迷信犯罪嫌疑人的供述，运用侦查策略突破案件后，要迅速调取、固定、完善相关细节证据，用相应证据印证供述。这三条原则，是区分非法取证与合法取证策略的主要界限。

（一）车轮战式审讯车轮战式审讯是变相逼供，获取的证据应属于“其他非法的方法收集的证据”。

（二）司法承诺审讯承诺给犯罪嫌疑人某种回报、利益（承诺不起诉，不逮捕，承诺缓刑等），获取的有罪供述的司法承诺审讯应具体分析。一是侦查人员在法律允许范围内的能办到承诺（如安排犯罪嫌疑人与家属见面，罪行轻的取保候审，生活上关照等）。二是侦查人员不可能实现的承诺（承诺不起诉、承诺缓刑、承诺免除死刑、承诺减轻处罚等）。

侦查人员在侦查中使用司法承诺是一种侦查审讯谋略，但应把握以下五点：一是除非涉及重大刑事犯罪，否则不能使用司法承诺换取口供；二是侦查承诺不能由侦查人员个人作出；三是承诺的事项不能超出侦查部门的职权；四是被讯问人作出如实供述，应当兑现承诺；五是不能承诺给犯罪嫌疑人法律没有规定的利益。

（三）资料提示审讯审讯中，侦查人员为了唤醒犯罪嫌疑人的记忆，向其出示同案犯的有罪供述或相关证据，应界定为侦查策略。资料提示和指供有本质区别：指供是指定犯罪嫌疑人必须按侦查人员提供的内容作供述，其危害比刑讯逼供为祸尤烈，但提供资料帮助犯罪嫌疑人回忆，是为了犯罪嫌疑人更好地供述犯罪，犯罪嫌疑人的供述是在自由意志支配下作出的。当然，这种提示必须受到一些限制，以防止诱导或误导犯罪嫌疑人作出错误供述，这种限制包括：一是不能提示犯罪的关键事实部分，如受贿数额、毒品交易数量、杀人工具、抛尸地点等；二是提供事件线索就能唤起犯罪嫌疑人记忆的，不能提供事件内容；三是提示必须在不得已的情况下作出，即必须依靠犯罪嫌疑人回忆才能查清事实而犯罪嫌疑人又确实需要提示才能回忆的情况下，这种取证方式才被视为合法①。

（四）欺诈性取证，欺诈性取证指的是侦查人员在侦查犯罪中使用一定程序的欺诈手段，使犯罪嫌疑人陷入错误认识，自愿作出如实供述。常见欺诈手段，使犯罪嫌疑人陷入错误认识，自愿作出如实供述。常见的欺诈性取证包括侦查人员以已经查明犯罪嫌疑人的犯罪事实、或犯罪嫌疑人的同案犯已作交代、或已取得犯罪嫌疑人犯罪的其他证据等情况欺骗犯罪嫌疑人交代犯罪。在毒品犯罪、有组织犯罪的侦查中，侦查机关使用的卧底取证，也是一种典型的欺诈性取证。在我国相关立法出台前，对实践中侦查人员使用诸如“我们调查过了，就是你干的”，“别人都说了，你还不说”，“你所有的事情我们都清楚”等用语获取的口供，不宜简单地以违反刑事诉讼法规定为由予以排除，而应当界定为证据瑕疵，对获取口供有其他证据印证，具有客观真实性的，应当认为可以作为指控犯罪的证据。

对于非法证据不能成为认定被告人有罪的证据；有瑕疵的证据应通过合法程序予以转换，固定。侦查人员以上述方法收集证据的，人民检察院应当提出纠正意见，要求另行指派侦查人员重新调查取证，必要时，人民检察院也可以自行调查取证。实践中，各国在非法证据的举证责任问题上也多是采用由控方承担证明其所举的证据不是以非法手段获得的责任，并要达到排除合理怀疑的程度。我国应在确立非法证据排除规则时对非法取证的证明作出明确规定，辩护方以控方非法取证为由请求排除该证据的，控诉方应当承担所取证据合法性的证明责任，并应达到排除合理怀疑的程度，但如果控诉方放弃使用该证据的除外②。

参阅文献

①《公诉实战技巧》熊红文著中国检察出版社2007年8月第35页

②《论刑事非法证据排除规则》郭水宝李崇绪著载《中国刑事法杂志》检察论坛2008年10月