两大法系行政法的差异及其成因与发展趋势——政府与市场关系的行政法阐释

发布日期：2003-11-21 文章来源：互联网

　　「摘要」

　　在大陆法系国家，行政法是自律法、独立的部门法，在形式上主要表现为判例法，行政法学以行政行为为核心；在英美法系国家，行政法则是控权法、隶属于宪法的法律部门，成文法是其重要的形式特征，行政法学重点关注行政程序。资产阶级革命后，自由市场机制在英、法两国确立过程的差异性，决定了两国行政法的上述特点。经济自由主义思想的传播，又促成了两国经验的推广。垄断资本主义时期，在政府干预主义与新经济自由主义的影响下，两大法系行政法在逻辑起点、功能以及价值评判标准等方面取得了一致。20世纪70年代以来，经济现实和理论政策的调整又实现了两大法系行政法从观念到制度的趋同。

　　「关键词」行政法行政权市场机制政府干预

　　一、差异：从实质到形式的分流

　　（一）行政法的性质：自律法与控权法

　　在大陆法系国家，行政法是一种自律法，是以行政权和效率为中心的自我约束体系。行政法的这种自律性主要表现为：第一、调整行政主体与相对人关系的规则体系从属于“公法”，私法规则只有在极少数情况下才被适用。“行政法强调高权、公共利益、积极主动，具有公益、国民福祉、国家意志之实现之色彩，而与私法不同。”1第二、行政法是基于行政权运行的需要而产生的，而不是司法审查的产物。“通过每一种‘事务’及其在学术上的必要性来‘制造’一个相应的部门法，行政法由此而形成，并自然也确立了其体系。”同时，行政法的约束力也并非源于其他国家机关的强制，而是源于行政机关的自我约束。“这不是立法者的创造，而是由一种内在的必要性自发形成的，学者、行政机关的要求以及一些法律规定共同促成了其形成。”2第三、行政行为的实施不仅应遵循法定的程序，其成立还应当符合实质要件，尽管行政行为的效力理论极为发达，即“重点是对行政作用加以实质性的法律约束”3.

　　在英美法系国家，行政法则是以司法审查和行政程序为中心的控权机制，是一种控制行政权的程序和方法的法。也就是说，行政法是控权法，是立法机关和司法机关用来控制行政权，防止行政权滥用和行政专横，防止其侵犯立法权和司法权，以及当行政权被滥用时予以补救，从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权，对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。4总之，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”5

　　“宪法灭亡，行政法长存”。6两个多世纪以来，行政法在不同国家虽然经历了经济、政治体制的变迁，但仍保持了相当的稳定性。因此，两大法系行政法在性质上的不同便成为其他差异形成的逻辑起点。7

　　（二）行政法的地位：独立的部门法与作为宪法组成部分的行政法

　　在大陆法系国家，行政法是独立于宪法的一个基本部门法。学者们认为，宪法是“将公权力作出确定的分配”的法。“宪法作为对国家权力的规范，等同地处于司法和行政及其权力之上”8，而行政法则是“对行政加以规定之法”9，是“在人民与行政之关系上，设定人民之权利及义务，规定人民与行政之法律关系”10，包括行政机关的组织形式，行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，以及行政责任等内容。

　　在英美法系国家，宪法是“静态的法”，行政法是“动态的法”，行政法是宪法的组成部分。11首先，行政法是行政程序法，是立法机关对行政机关的委任立法等进行监督，司法机关对行政机关的行政决定进行司法审查，以及通过立法和判例建立起来的约束行政机关的程序规则。“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”12，即通过司法审查“以便禁锢行政自由裁量权于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序”13.其次，在“议会至上”或者“司法至上”的宪政体制下，行政程序在实质上是实现权力分立或者职能分立的工具，这也与宪法的基本属性相一致。

　　（三）行政法的形式：判例法与成文法

　　按照传统的法源理论，判例在大陆法系国家，成文法在英美法系国家都不被认为是正式意义上的行政法渊源。14对此，国内学者尚有争议。15但是，判例法在大陆法系国家行政法形成和发展中具有重要的地位，英美法系国家行政法体系以成文法为显著特点，这些都是不容忽视的。

　　在大陆法系国家，有关行政行为的制度和理论完全是在行政法院判例的基础上建立起来的。“19世纪以及20世纪初，法国国家参事院确立了一套行政法的规则体系，其主体是法官创设的判例法规则而非立法机关通过的制定法。判例法同时也是其它大陆法系国家行政法的核心。法国行政法因而成为其他大陆法系国家行政法理论的基础。”16在法国，行政法院判例的地位高于习惯法；在德国，行政法院“实际上将判例作为现行法来适用”。17目前，我国台湾地区的司法实践也倾向于将判例作为补充性的法源。18

　　在英美法系国家，成文法在行政法上大量出现。在美国，这种成文法不仅体现为宪法中的授权性规定，还包括立法机关另行颁布的“规则、标准、目标或某个‘可理解的原则’”19 ，以及《联邦行政程序法》、《情报自由法》和《隐私权法》等成文法典。英国没有成文宪法，但却于1958年颁布了具有行政程序法典性质的《仲裁法庭及调查法》。并且，在借鉴美国经验的基础上，英国的行政程序法典化还可能进一步深入。20另外，以行政程序立法为基础，其他英美法系国家的行政法法典化范围也有扩展的趋势。21

　　（四）行政法学的研究重心：行为法与程序法

　　大陆法系的行政法学是以行政行为为核心的。在大陆法系国家，法通常被视为是赋予主体实现自己权利和利益的行为规则，是一种权利法。22因而，行政法上关注的是能沟通主体的权利和利益的桥梁——行政行为，以及与之相关的行政组织法和行政救济法，行政程序被认为是对权利的一种保障。“早在国家参事院成立之初，它就必须回答一个问题，即在何种情形下可以允许个人就行政机关的行为向其提出申诉？为此，法国国家参事院提出了行政行为理论。”23于是，行政行为成了重要的理论工具，行政法学研究的重点在“用法律对行使行政权力的根据加以说明和对行政权利的范围加以限定上，而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”24

　　在英美法系国家，行政法学中虽有行政行为的概念，却没有相应的理论。在法学家眼中，法是为主体提供的，在其利益受到侵害时可能采用的补救机制。他们并不关心主体的意思表示能否实现其利益，相反却更加关注其在利益受损时可能获得的救济机制。美国联邦最高法官们反复强调：“自由的历史主要是程序保障的历史”，“程序是导致法律统治和任意统治这一差异的主要原因”。在行政法上，“程序保障主要就是在行政行为作出前，告知利害关系人以及听取其意见的程序。”25于是，以自然正义或者正当程序观念为基础的行政程序，包括委任立法的程序和制定规章的程序，调查、听证、裁决的程序、司法审查的程序等，构成了行政法学的基本框架。

　　二、成因：行政权力与市场机制的互动

　　对于两大法系行政法的差异，已经有学者从政治学、社会学和法哲学等多方面进行了分析。在我们看来，上述差异是两个世纪以来行政权力与市场机制互动的结果。正如美国学者阿曼（A. C. Aman）所指出的，“有关政府在市场中的恰当作用这一问题在行政法上长期争论不休。然而，种种不同的行政法理念却都是围绕政府在何时以及如何干预市场这一基本问题展开的。”26

　　（一）历史起点：自由市场机制确立过程的差异性

　　最初，两大法系的行政法都产生于资产阶级夺取并巩固政权、发展资本主义的时期。当时，资产阶级必然要取消一切限制措施和政策，论证并实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。于是，自由市场机制在英、法两国确立过程的差异性便成为两大法系行政法分流的历史起点。

　　在西欧封建社会晚期，各国普遍推行了国家广泛干预经济的重商主义（Mercantilism）政策，而当时也正是资本原始积累的重要时期。资产阶级的力量通过原始积累不断壮大，他们与封建主阶级的矛盾也日益尖锐，并最终导致了资产阶级革命的爆发。

　　在英国，资产阶级革命的进程较为曲折。资产阶级联合法官、律师，利用无产阶级的革命力量，同封建贵族展开了激烈的斗争。在经历了多个阶段、多种形式的较量与妥协后，资本主义制度才得以确立。于是，国家的经济政策开始由反映封建主阶级利益的重商主义向代表资产阶级利益的经济自由主义过渡。但是，资产阶级的力量虽然在总体上超过了封建主阶级，却不占优势，社会生活中也保留了较多的封建残余。所以这种过渡是渐进的，并非一开始就与重商主义对立。27

　　“从政治上和法律上实现自由经济行政的前提是，建立经济平等原则，给予经济自由权和废除重商主义经济限制。”28因此，自由市场机制确立的渐进性必然在行政法上有所体现。当时，面对封建复辟的危险，资产阶级不得不宣布立法权是国家的最高权力，要求立法权和司法权对行政权实行严格的控制，防止其干预经济生活，从而逐步取消重商主义政策，为推行经济自由创造条件。于是，控权法在英国产生了。并且，这种控权是实现阶级分权，是资产阶级运用统治权去控制封建主阶级的统治权。既然行政法调整的是不同阶级之间的权力控制关系，那它自然成了宪法的组成部分。并且，行政权是否需要完全由议会来决定，严格的司法审查又是控权的重要手段。“行政机关决定的给予私人的制裁，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则”，而“法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下，就没有可以用来衡量行政权力主张的标准。”29因此，成文法在英国行政法上扮演了重要的角色，司法审查程序也就成为行政法学的核心内容。

　　在法国，16、17世纪时也广泛地推行了重商主义政策。但当时的封建堡垒仍很顽固，资本主义生产方式也远远落后。所以，社会历史条件决定了资产阶级还处于成长的过程中，没有足够的力量与封建主阶级抗衡，革命的时机尚未成熟。但是，资产阶级理论家们却认识到，重商主义已经成为资本主义进一步成长的障碍。他们认为，政府对贸易自由的限制和干预是违反“自然秩序”的，行政职能在于保护私有制，而不在于干预经济生活，重视农业和坚持经济自由至为重要。30于是，适应新兴资产阶级的要求，国家经济政策开始从重商主义向以重农主义（Physiocracy）过渡。不过，在英国，从重商主义向经济自由主义的过渡发生在革命后，肃清封建残余的过程中，是渐进式的。但在法国，这一过渡却发生在革命前夜，并且经济自由主义一开始就与重商主义断然决裂，是在与后者尖锐对立的情况下产生的。

　　重农主义政策的推行促进了资本主义生产方式的进一步发展以及资产阶级的壮大和成熟。这样，资产阶级与封建主阶级的矛盾，与英国革命时相比更为尖锐，因而革命的方式只能是爆发式的武装斗争，并取得了彻底的胜利。这在经济上就表现为，革命前后的经济政策都反映了资产阶级的利益，在限制政府干预的方面是一致的。因而，革命胜利后，资产阶级无需论证资本主义社会相对于封建社会的优越性，也无需以经济自由主义思想去否定重商主义的经济主张，而只需讨论如何巩固和发展资本主义生产方式，以维护其阶级统治。

　　自由市场机制确立的彻底性在法制上则表现为，司法机关在革命期间充当了封建顽固势力的角色，革命胜利后，资产阶级必然要通过宪法尽可能多地限制司法机关的权力，禁止其干预行政权。正如奥里乌（M.Hauriou）所说的，“革命时期的大会取消最高法院之后，毫不犹豫地确立了两权之间的分离，行政权的独立以及随之而来的司法权的缩小。”31因而，行政法在法国是在基于行政权运行的需要而产生的。当时，宪法已经成为一个独立的法律部门，调整行政机关与公民关系的行政法自然也就成了另一个部门。而且，行政法院的行政性、司法性和独立性要求法学家们科学地界定行政法的调整范围和原则，及其区别于私法的内在规律，即“对行政法院的管辖权有完全不同的思路”。32于是，行政法学也就必然要以行政权力为中心构建其理论体系，对行政法院活动的学理阐述便成为其核心内容。这样，行政法在法国便成为了自律法和判例法，行政法学也以行政行为为核心内容。

　　（二）传播过程：以经济自由主义为媒介

　　在自由竞争资本主义时期，英、法两国的行政法对两大法系其它国家都产生了深远的影响，而这一过程又是以经济自由主义思想的广泛传播和自由市场机制的普遍确立为基础的。

　　在英国，资产阶级革命解放了生产力，也发展了生产力。到18世纪中叶，英国也已成为了工业国家。封建残余苟延残喘，复辟的危险也不存在了。尽管市场自由政策得到了广泛的推行，但是经济自由主义学说却一直未能系统化。因而，资产阶级需要新的思想武器，用以系统地批判行政权力对经济生活的干预，从而彻底摧毁重商主义的思想和政策。这个任务被代表那个时代的经济学家斯密（A.Smith）完成了。在1776年出版的《国民财富的性质和原因的研究》一书中，他系统地阐述了经济自由主义的思想。

　　斯密认为，政府干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。他主张“建立一个严正的司法行政机构”，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（public goods）。33这一学说敏锐地反映了时代特征，成了英国资产阶级锐利的思想武器，斯密因此也被誉为“工场手工业时期集大成的经济学家”34.正如当代美国经济学家萨缪尔森（P.A.Samuelson）在追忆斯密的理论时曾指出的，“封建制度以及政府对经济生活的形形色色的干预，都土崩瓦解了，一个新的商业和制造业时代正在诞生。”35于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。

　　“美国行政法是和政府与市场互动的历史紧密地联系在一起的。”36经济自由主义思想的系统化不仅促进了英国行政法的成熟，也对美国早期行政法的发展产生了深远的影响。在自由竞争资本主义时期，“美国行政法的特点是市场加法院，或者立法加法院，行政机关的作用不占主导地位。”37博登海默（E. Bodenheimer）亦指出：“十九世纪，美国政府的工作重点几乎完全集中在那些旨在严格限制行政范围的法律约束之上。……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的根本原则。”38从而，英国的控权经验成了美国的实践。以后，英、美两国的经验又得到了其它英美法系国家的普遍推行。

　　在法国，行政法的主要任务仍被认为是划分公共权力与私人活动之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这种用以确定行政法院管辖权的“二元理论”不仅符合资产阶级的利益，也与经济自由主义思想一致，所以得到了进一步的发展，并被法学家拉菲利埃（E. Laferriere）和贝勒泰米（H. Berthelemy）等系统地加以概括和总结。法国素有“行政法母国”之称。以上述理论为线索，法国的行政法传统得到了德国和日本的全面继承，其影响亦波及大陆法系的其它国家。39在随后的几十年里，两大法系行政法的差异表现得淋漓尽致。

　　（三）理论发展：对行政权力与市场机制的重新认识

　　19世纪末20世纪初，资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义生产方式开始由自由竞争发展为垄断。私有制与生产社会化之间的矛盾充分暴露，资本主义国家先后经受了五次世界性经济危机的打击。同时，社会关系日趋复杂，社会形势的变化也更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约。就业、教育、交通以及环境等都成为严重的社会问题。工人的罢工运动此起彼伏，无产阶级与资产阶级的矛盾日益尖锐，这对资本主义来讲都是严重的威胁。

　　资产阶级要解决上述问题，不得不开始执行国家干预的政策。于是，经济自由主义学说受到了挑战，主张政府干预的一些“非正统”学说相继产生。正如经济学家熊彼特（J.A.Schumpeter）所指出的，“所有各国的经济学界都是拥护同自由主义相反的趋势的，而不是拥护依然占统治地位的自由主义趋势。我们可以说，经济学与自由主义的联盟……已经瓦解了”，而“政治家们很少会喜欢一个不是维护自由贸易，就是沉迷于不切实际的自由主义派别。”40于是，这些学说成了政府制定政策的指导原则，行政权的作用范围也就开始拓展。

　　行政权作用范围的变化也使传统的行政法理论与资本主义实践发生了矛盾。在法国，社会连带主义者狄骥（L. Duguit）以一个法学家的视角深刻地批判经济自由主义。他说：“事实上，确实存在着这样一些经济学家，他们极其过时的研究结果表明，除了提供国防、外交与司法服务以外，国家不再负有其它职责，其它的一切活动都必须让个人自己来进行安排。……对于这样的种种理论而言，事实是胜于雄辩的；因为现代意识是拒绝接受它们的。现代意识有着其它的一些需要，例如，要求国家不再将教育看成是私人的事情，并且在物质领域要求国家来组织慈善工作。”41在此基础上，他认为，公共服务是政府职能得以产生和存在的基础。在他眼里，“公共服务”成了“政府干预”的代名词。行政法是有关公共服务的法，其主要作用不在于确定“公共权力”的限度，而是使行政行为忠实于公共服务的目的；42行政行为也就成了“以公共服务为目的的个别性行为”。43总之，“公共服务的概念取代了主权的概念而成为行政法的基础”，44它的提出引发了西方行政法理论的根本性变革。

　　在美国，社会现实和理论的发展，引起了行政权力两个方面的变化：一方面，传统的权力划分原则逐步被打破。“典型的行政机构既享有立法权，也享有裁判权。……行政机关制定法令和执行裁判的权力，在重要性上至少可以和立法机关、审判机关行使的权力相比。”45另一方面，政府职能从消极行政向积极行政转变，被传统的行政法理论“冻结”的自由裁量权成了行政权的重要组成部分。

　　然而，英美法系国家的学者对行政权有着天然的畏惧和敌视。面对经济学家凯恩斯（J.Keynes）提出政府干预主义后，行政权日益扩大，周期性经济危机却愈演愈烈的现实，新经济自由主义应运而生。而且，随着英美两国经济实力的增强，那里又成了新经济自由主义的中心。经济学家坎南（E.Cannan）和哈耶克（A.V.Hayek）等就是这一学说的代表。他们虽然不再因循古典经济学把政府权力限制在最小限度，只充当社会“守夜人”角色的认识，但却仍坚持市场规则是最稳定的，最适应于自我调节的制度，而政府干预只能为市场机制的形成和完善做一些外在的、辅助性的工作。46

　　新经济自由主义的盛行，使得一度有所松动的“控权”观念重新受到重视。当时，法国学者狄骥提出的“公务”观念在英美法系国家也产生了深远的影响，拉斯基（Laski）和庞德（R.Pound）等都接受了这一思想。为了在行政权力和市场机制之间寻找恰当的平衡，他们在强调行政法控权功能的同时，对其理解已与传统观念有着相当的分歧。即行政权一方面是维护和发展公共利益之必需，其作用范围应随公共利益范围的扩大而扩大。同时，面对日益复杂化、专业化和多样化的行政事务，还有必要赋予行政主体以自由裁量权。但是，如果对其不加以规范和控制，权力就会被滥用，侵害个人利益和公共利益。因此，对行政权不仅要控制，而且还要保障，控制行政权应当是控制其运作过程。47从此，行政程序成了英美法系国家行政法的重要组成部分，并最终导致了美国《联邦行政程序法》和英国《仲裁法庭及调查法》的颁布，程序法和成文法作为行政法的特征也愈为鲜明。

　　至此，两大法系的行政法实现了在逻辑起点——社会连带关系，目的或功能——服务，以及价值评判标准——公共利益等方面的一致。

　　三、趋势：从观念到制度的趋同

　　第二次世界大战以后，普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家经济稳定增长，都没有遭遇到较严重的经济危机。但是，20世纪70年代以后，西方各国的经济却遇到了麻烦——“滞胀”（stagflation）现象，即高失业与高通货膨胀并存。对此，政府干预主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。于是，政府干预主义在困惑中不断修正，并在与经济自由主义的对话中实现了融合。这反映了西方国家正在加深对客观规律的认识，探寻行政权力与市场机制的均衡点，整个资本主义也“几乎在不知不觉中，演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济”。48由此，西方国家进入了经济理论和政策的“微调”时代。而在行政法上，“走出这个迷宫的唯一可以设想的路径似乎是建构一种新的、综合的政府和法律理论”49，“行政法的功能定位必须加以调整”50.于是，两大法系行政法也表现出了应有的适应性和灵活性。

　　（一）理论的重构

　　第一，行政权作用范围的有限缩小。学者们认为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”，“公共产品”还可以由其它公共体——社会自治组织提供。这是因为，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率和滥用权力等。而且由于它更贴近公众，公众可以更直接地参与其运作和更直接地对之进行监督。此外，学者们也认为，过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化；行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大，而且还会产生抵销作用。51为此，杜维格（G.Dürig）和哈曼（H.Hamann）等西方学者又提出应该重新重视市场机制的激励作用，只有“当个人之力无法达到照顾自己时，国家公权力才介入之。”52受他们的影响下，德国行政法上的“辅助性理论”，日本行政法上的“补充性原则”和“禁止过剩给付原则”等，都成为了影响行政权作用范围的重要观念。53

　　于是，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。但是，学者们并不认为这是“行政国”的终结。他们认为，“管制的历史是不断变换政府行为的重点和焦点的动态过程。随着政策目标的变化，管制制度及应受到管制的市场也会发生变化。管制通常是对经济事件或市场失灵感应的特殊回应。”54因此，行政权只有在市场调节无效时才被运用。

　　此外，学者们还认为，“尚没有强有力的证据表明私有制企业比公有制企业内在地更具有效率。……而比所有制重要性更值得注意的证据是，竞争对促进高效率的作用。”55所以，西方国家也注意将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域。例如鼓励社区发展公益事业，在基础设施建设领域推行政府特许权投资方式（BOT）等。这也验证了哈耶克（A. V. Hayek）的断言，即“政府在为人们提供任何一种服务方面都不享有排他性权力，因而也不得在有可能通过市场提供服务的情形下阻止其它机构提供与之同样的服务，尽管这些服务在过去也许不可能由市场提供。”56于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。57

　　第二，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为既然是一种服务，在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的手段，而运用一些非正式、非强制的手段来服务。观念上的变化在行政法上便反映为：一些新的行政作用形式或者原来不甚重要的行政作用形式，如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等，已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。这些行政作用形式中既包含了行政主体的意思表示，又体现了相对人的意志；既具有行政权力的因素，又体现了市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性以及实效性等特点，也正是现代市场经济发展的要求。58

　　第三，实质行政法观念的深入。19世纪的法治是形式法治，依法行政要求行政主体的一举一动都应符合法律的规定，而不论实质如何。正如狄骥所说的，“在以前，如果一种行政行为是由具备相应资格的政府官员按照法律规定的条件和程序作出的，它就会在诉讼中立于不败之地，而不管其动机和目的是什么。”20世纪的行政法是实质行政法，强调行政主体为相对人真正地提供服务。“任何行政行为的价值都是它所预期的目标，并且这一目标只能与公共服务相关。”“行政法院可以考察某种行政行为所追求的目的。而且，它可以以这种行为所试图达到的目的违背了法律在其授权规定中要求行政机构追求的目的为由而宣布它无效，哪怕这种行为在形式上完全合法。”59

　　然而，20世纪70年代以前的实质法治却仅仅停留在观念上。现在，实质法治实现了向制度的全面渗透：只要行政行为实质上合法，对形式上或程序上的瑕疵可予以补正，对某些内容上的瑕疵可予以转换，而毋需撤销该行为，或宣告其无效；依法行政仅具有消极意义，即只要在法定的范围内行政主体可以自由决定。并且，对行政法规范的理解和解释，不能拘泥于文字，而要探求立法意图，以便在立法中形成的带有指导性的原则得以实施。60

　　第四，行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为，新时期的行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为，而且还应强调行政程序，即服务与合作的过程。通过行政程序，扩大行政民主，调动相对人对服务的参与，增进行政主体与相对人之间的沟通和信任，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，以避免行政权的滥用，行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化、实质行政法观念的深入以及行政程序法治理念的增强，都必然会促使行政效率提高，公共利益的实现。61为此，开始于20世纪四、五十年代的行政程序法典化浪潮一直到八十年代以后仍然方兴未艾。62

　　（二）制度的趋同

　　如前所述，两大法系的行政法已经实现了在逻辑起点——社会连带关系，行政法的目的或功能——服务，以及行政法的价值评判标准——公共利益等方面的一致。但是，这种一致毕竟仅仅是观念层面上的。当今，受经济国际化和世界经济一体化的影响，两大法系的行政法实现了第二次的碰撞和对接63，观念上的趋同也更多地体现在具体的理论层面和制度建设上。

　　第一，行政主体范围的拓宽。以前，行政法对行政主体主要是从形式意义上来界定的，即主要指行政机关。现在，行政法对行政主体则是从实质意义上来界定的，即指一切享有和行使行政权的组织。也就是说，行政主体除行政机关外，还包括非行政机关的社会公共组织。例如，许多英美法系国家的学者在讨论正当法律程序原则时，都将公立学校、会计师协会和律师协会等视为行使公权力的行政主体。美国著名行政法学家施瓦茨（B.Schwartz）就曾指出：“根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除以前，必须给其通知并给其受审讯的机会。……法院一致确认，正当程序条款适用于公立学校作出的开除学生的决定。”64在大陆法系国家，不仅行政法学著作充分地关注行政机关以外的公法人行政，而且司法实践对传统的特别权力关系理论也作出了限制。65

　　第二，相对人范围的扩展。在以前，行政法关系的主体只有行政主体和行政行为的直接相对人。一个行政行为如果涉及第三人的权利义务，那也只能构成第三人的“反射利益”，该第三人并不能参加到行政法关系中来，只能与直接相对人形成民事法律关系。但是，在当代行政法中，第三人具有的权利义务也得到了保护。这是因为，行政行为对第三人权利义务的影响，是其作用结果。尽管这种结果可能是间接的，但却对第三人有约束力。虽然该第三人可以谋求私法保护，但根据公法优先原则和行政行为公定力原理，在推翻该行为之前，这种私法保护无法实现。只有第三人参加到行政法关系中来，才能从行政法上保护其权利，也才能在私法上实现对直接相对人与第三人间民事权利义务关系的保护。因此，行政法关系中的相对人不仅包括直接相对人，还包括行政第三人。66

　　相对人范围的扩展，在行政法上最集中的表现便是行政诉讼原告资格的放宽。正如施瓦茨所说的那样，“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速。在最近几年中，原告资格的栏杆大大降低了。在过去的十年中，过去通行的严格限制原告资格的观念让位了，代之而起的是正在发展中的观念日益频繁地打开了司法复审行政行为的大门。”67而在价值取向上，“上述发展过程已经超出了单纯的拓展参与权利和起诉权利，形成了传统模式的一个根本性变革。行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”68

　　第三，行政法关系内容的丰富。现在，因行政事实行为而引起的关系也被纳入到行政法关系的范围中来。学者们认为，行政行为不仅可以是法律上的服务，还可以是一种事实上的服务，如协商、咨询以及公共设施的建设等。这些事实行为并没有直接产生某种法律效果，形式上也没有形成行政法上的权利义务关系，但却具有这种关系的实质，或者能够通过一定的结果或法律事实间接地产生一定的法律效果。在这种情况下，相对人便有请求司法保护的权利，即诉权。同时，行政法治不仅是结果法治，还更应注重行政权的运作过程，是一种过程法治。行政事实行为导致上述结果的可能性，也要求它受行政法的支配。69

　　此外，因行政私法行为而引起的关系同样被纳入到行政法关系的范围中来。传统理论认为，行政机关有着双重身份：在行使行政权，实施行政行为时是行政主体，形成的关系是行政法上的权利义务关系；在以机关法人等的身份，非行使行政权而实施民事行为时所形成的关系却是民法上的权利义务关系。然而，当代的西方学者却对此提出了批评。他们认为，将一个组织分裂为两种不同性质的法律人格是不合逻辑的；既然行政行为在本质上是一种服务行为，就不应该再将其局限于具有强制性的公权行为；况且，行政机关的特殊地位又常常使得“非公权行为”具有事实上的垄断性和“强制性”，从而难以受到私法的有效约束。如果不将其置于行政法的约束之下，就没有法治可言。因此，这种“非公权行为”引起的权利义务关系，也应被认定为行政法上的权利义务关系。70“规范行政法律关系的法理，要对应实定法探究各种法律关系的个别而具体的性质，而不应该事前当然地划分公法关系或私法关系。”71

　　第四，行政法学研究范围的趋同。社会现实使得学者们感到，行政法学局限于对行政组织、行政行为以及行政救济或者行政程序的研究是远远不够的；行政法规范以外的内容，如政府管制，包括管制的实质、管制活动的范围，以及管制的价值评价标准等问题都是同样重要的。这是因为，在当代社会，政府管制已经覆盖了所有的社会生活领域。政府管制活动不仅具有法律意义，更具有社会经济意义；它不仅是一个划分权力以及行使权力的过程，而且还是一个对社会进行调控，实现行政效率的过程。于是，经济学理论，特别是公共选择理论、布坎南（Buchanan）的国家理论以及新制度经济学等，被广泛地运用到对政府管制的分析中来。72有关管制与放松管制的形式、有效性以及“成本——效益分析”等问题正逐渐成为行政法学崭新的研究领域。除此之外，随着经济全球化和一体化进程的深入，超国家的政治实体，如欧洲联盟、世界贸易组织等的出现，国际组织的行政、国际法的国内适用和国际行政合作等问题也都应引起行政法学者的关注。73

　　总之，行政法的历史就是行政权力与市场机制互动的历史。在大陆法系国家，行政法是自律法、独立的部门法，在形式上主要表现为判例法，行政法学以行政行为为核心；在英美法系国家，行政法则是控权法、隶属于宪法的法律部门，成文法是其重要的形式特征，行政法学重点关注行政程序。资产阶级革命后，自由市场机制在英、法两国确立过程的差异性，决定了两国行政法的上述特点。经济自由主义思想的传播，又促成了两国经验的推广。垄断资本主义时期，在政府干预主义与新经济自由主义的影响下，两大法系行政法在逻辑起点、功能以及价值评判标准等方面取得了一致。20世纪70年代以来，经济现实和理论政策的调整又实现了两大法系行政法从观念到制度的趋同。

　　当然，两大法系行政法毕竟植根于不同的法律传统。虽然这些传统正趋于融合，但是“由于不同法律制度的差异，一些重大的差别将会永远存在下去”。74然而，“比较不同的制度，也能提供一个学习本国制度的机会。然重点不应放在最后是否造成改变，而应在于对共同经验之理性分析。”75本文的写作也意在如此。

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