电子商务背景下虚假宣传行为的法律规制

摘要：研究目的和意义
随着互联网的普及、国民消费水平的提高，电子商务已进入寻常百姓家，成为人们习惯且不可或缺的商品交易方式之一。数据显示，2016年中国电子商务市场交易规模达20.2万亿元，增长23.6%；其中网络购物市场交易规模为4.7万亿元，占社会消费品零售14.2%。电子商务，特别是网络购物对经济的贡献越来越大，已是目前零售的主流渠道。除了传统的商家入驻的平台类电商（如淘宝、天猫）和自营+平台类电商（如京东、亚马逊），还出现了依靠互联网社交平台发展起来的“微商”、直接通过外国商品网站进行选购的海淘等多种新型的网络购物渠道，为中国用户购物提供了更新、更广阔的发展空间。
关键词：虚假宣传 法律 打击

（一）电子商务领域诱人的商业利润使得其近年呈现爆发式增长，为抢占市场份额各企业间的竞争日趋激烈，除了带给消费者便利、实惠外，也在实际交易带来中不少的困扰，在电子商务规模日益增长的同时，由此而引发的各类纠纷也日益增加。根据中国电子商务投诉与维权公共服务平台监测数据显示，2016年零售电商类投诉占全部投诉64.20%（网络购物52.54%、跨境电商11.52%、微商0.14%），比例最高；而发货问题、物流问题、客户服务、退款问题、退换货难、虚假促销、商品质量、疑似售假、货不对板、信息泄露，则被评为“2016年度全国零售电商十大热点被投诉问题”。与2015年、2014年数据相比，零售电商类投诉依旧是网络消费的最热门投诉领域，且投诉量于2016年大幅提升；跨境网购方面投诉逐年增多，投诉量占比较去年翻倍增加；而微商类投诉在数量上及占比上均有明显降幅。而虚假促销、商品质量、疑似售假、货不对板等虚假宣传行为则连续3年被评为热点被投诉问题，甚至有投诉量、投诉比例双上升的趋势。

在电子商务成规模发展的今天，线下交易中的不正当竞争行为也发展到了线上，部分不良商家通过不正当行为获取更多的竞争优势。由于电子商务现阶段无法使消费者在挑选阶段接触到商品的特性，使得虚假宣传行为在电子商务领域更加猖狂，而成为一种较为常见的不正当竞争行为。从具体来看，虚假宣传行为会侵害消费者的权益，损害正当经营商家的合法利益；从整体经济利益来看，虚假宣传削弱了市场信息流通性，破坏良好的市场竞争秩序，导致整体经济福利有所损失，因此必须对该行为加以规制。

本文主要通过对电子商务领域虚假宣传行为进行探析，研究现行我国相关法律规定，对比国外相关规定，探讨应当如何规制电子商务领域的虚假宣传行为，促进电子商务领域公平竞争，维持良好的经济秩序。

　　（二）文献综述
通过在中国知网数据库搜索关键字“电子商务”和“虚假宣传”，得到相关论文176篇，经过通阅和初步筛选，选定了13篇文献进行深入研究。为得到更多论文资料，在万方数据库搜索关键字“电子商务”及“虚假宣传”，得相关论文50篇，经筛选将其中11篇进行深入研究。

通说认为电子商务领域的虚假宣传行为，是传统虚假宣传行为与互联网实施环境相结合的产物，是指在电子商务中通过互联网进行不实宣传等行为，从而达到贬低竞争对手、抬高自己的目的，使消费者产生误解并购买其商品或接受其服务。得益于互联网传播速度快、传播范围广、发展创新快等技术性优势，电子商务经营者在宣传方面拥有更方便、成本更低、形式更多样的优势，而对于监管部门来说监管经营者宣传行为的难度更大，所以电子商务领域中易出现虚假宣传行为泛滥现象。另外，电子商务领域的虚假宣传行为也具备了一些新的特点，刘月娟（2014）[1]、周璐（2015）[2]等人认为电子商务领域的虚假宣传行为的特点有：主体广泛化、复杂化；传播面广、不受时间和地域限制；形式多样、灵活多变；行为的专业技术性；危害后果的严重性。

在研究电子商务领域虚假宣传行为产生的原因方面，耿向亮（2016）[3]、周健生（2013）[4]、吕培超（2014）[5]等人认为主要的原因有四：第一，立法滞后，法律法规不健全；第二，活动场域的虚拟化和道德孱弱导致的诚信缺失；第三，“经济人”追求利益最大化的心理；第四，工商管理部门监管缺失，传统的监管力量不足。而新技术、新媒介的运用，使得电子商务领域的虚假宣传行为的表现形式更为丰富：周健生（2013）[6]认为电子商务领域的虚假宣传行为有利用第三方网络平台、非交易性网络平台、自身开设的网站、手机移动通信及电子邮件等新媒介、关键字搜索和超链接等网络技术发布虚假信息5种表现形式；朱静洁（2014）[7]认为第三方交易平台中的虚假宣传行为主要有商品描述xxxx、虚假交易和人工删除差评3种。

依据国内学者的研究结论，我国目前电子商务领域虚假宣传行为的法律规制现状不容乐观。从立法的角度看，赵歌（2011）[8]、车震震（2004）[9]、言成（2015）[10]等人认为我国暂无针对电子商务领域虚假宣传行为的专门立法，目前对电子商务领域宣传行为的管理主要依据为《广告法》和《反不正当竞争法》和部分地方性立法，而这些法律无法完全适应规制的需要。《广告法》的局限在于：首先，互联网技术打破了传统的广告主、广告经营者、广告发布者之间的界限，三者在电子商务背景下出现重叠状况，通过广告发布者来管理广告者的传统机制遭到冲击，只能通过原则规定加以规制；其次，互联网打破了地域的界限，虚假宣传行为在其技术支持下影响范围扩至全球，而《广告法》受地域性限制，管理作用有限。而《反不正当竞争法》的局限性仅对虚假宣传行为有原则性的规定，在法律实践中可操作性较低；另外经营者实行虚假宣传行为责任后果以行政责任为主，但该行为必然同时影响消费者、同类商品经营者等多方面的利益，对私权的保护不足。地方性立法的出台一定程度上弥补了目前全国性立法规制上的空缺，但同时引起各地区反不正当竞争法体系上不尽一致，而电子商务在互联网的基础上涉及范围极广，这不利于全国范围内统一规制标准制度的建立。这也在某种程度上说明社会经济的不断发展已经对我国经济立法提出了新的要求和期许。从执法的角度看，现行法律在对电子商务领域的虚假宣传行为进行规制时具有局限性，行政执法体制不健全。赵歌（2011）[11]、黎旭兴（2013）[12]、吴宇飞（2012）[13]等人认为，目前政府监管力度不够，主要原因有四：第一，目前我国法律体系中缺乏电子商务的相关规定，而现行法律中对虚假宣传行为的规制过于原则化，不具有可操作性；第二，对行政管理机关的执法范围及责任后果规定不明确，出现多头管理或管理空缺的情况；第三，相关部门对于虚假宣传行为进行管理、监督、检查时，缺乏采取扣押、查封、冻结等在行政执法活动中频繁使用的强制措施的直接法律依据；第四，互联网行业有专业性和复杂性，行政执法人员专业水平不足。此外，也有学者从消费者和竞争对手针对虚假宣传行为维权的角度的提出不足。周璐（2015）[14]提出由于司法审查程序不完善，电子证据保存机制的不完善导致在网络领域因虚假宣传行为而遭到利益侵害的消费者和竞争对手无法及时维权。刘月娟（2014）[15]认为在网络环境中，网络广告主体界限不清，司法管辖权难以确定，导致维权难度大。赵墅艳（2006）[16]提出在司法实践中涉及诉讼主体较多，确定被告确有困难，滥诉情况突出，损害赔偿额的数额难确定。

　　（三）研究思路和方法
笔者按照“提出—分析—解决”的思路进行研究并撰写本文。首先提出问题，对电子商务领域的虚假宣传行为进行了基础性理论研究，总结归纳了我国目前电子商务领域的虚假宣传行为形式上的分类；其次，分析我国目前电子商务领域的虚假宣传行为的法律规制的不足，进而对国内的探索性实践经验进行研究；最后在借鉴国内外经验的基础上，从立法、执法、两个层面对完善电子商务领域中虚假宣传行为的法律规制进行了探讨。

本文主要采用了文献研究法和比较研究法两种研究方法。第一是文献研究法，本文研究过程中查阅了中国电子商务研究中心、艾瑞咨询网站等数据系统发布的关于中国电子商务发展状况的数据及报告分析，我国目前关于电子商务领域虚假宣传行为的法律规定，国家工商总局等执法部门关于电子商务背景下虚假宣传的处罚案例等多方面资料，通过分析我国立法、执法、司法过程中对电子商务领域虚假宣传行为进行规制的法律实践方法，总结出当前我国电子商务领域虚假宣传行为的主要形式，并从我国现行法律体系以及电子商务的特点两个方面分析了我国电子商务领域虚假宣传行为法律规制的难点。第二是比较研究法，通过对比我国与美国、德国等法律制度较完善的的国家在电子商务领域虚假宣传行为法律规制制度，在总结全文的基础上提出了完善我国电子商务环境下虚假宣传行为法律规制制度的建议。

　　二、电子商务领域虚假宣传行为探析
　　（一）电子商务领域背景
电子商务指以互联网为运行平台的商业交易活动[17]，是买卖双方基于互联网进行各种商贸活动，实现消费者网上购物、网上交易和在线支付以及各种金融活动和相关的综合服务活动的商业运营模式。与以往的线下商业交易相比，电子商务提供了一个虚拟的商业交易环境，以实时通讯技术打破时间的限制，用物流技术冲破地域的界限，实现交易信息化和无纸化，因大幅提高交易的便捷程度而在世界范围内得到极大发展。

1997年中国化工网的上线标志着我国电子商务的诞生，经过二十年的发展，市场不断优化，特别是2010年起，中国电子商务快速崛起。目前，我国电子商务领域呈现阿里巴巴、京东、唯品会、苏宁易购四大巨头引领，综合类、垂直类电商平台全面发展的局面。目前电子商务的发展由综合类不断向母婴、跨境、农村等细分领域发展，同时电商行业线上线下结合、企业合纵连横、大数据技术的运用[18]都表明中国电子商务交易规模依然稳定增长，具有很强的发展势头。

在移动互联网等技术发展的影响下，“社交+电商”势头强劲，用户消费场景化可能提升，中国的电子商务将朝着移动电商时代、电商国际化加速、电商企业多元化发展的方向发展

　　（二）虚假宣传的含义与特征
虚假宣传行为属于不正当竞争行为之一，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法公开对商品或服务作与实际情况不符的宣传，导致或足以导致消费者产生误解的行为。[19]经营者对自身提供的商品和服务进行宣传是其拓宽市场份额、参与市场竞争的重要渠道，对良好的市场竞争来说有积极的作用；但是部分商家实施的虚假宣传行为不仅会引起消费者的误解使其获得不对价的商品，让同业正当经营者无辜受到竞争劣势，而从总体来看，更是破坏了市场的良性竞争秩序，损害了整体社会福利。

传统观点认为，虚假宣传具备四个方面的要件：第一，虚假宣传行为发生在商业活动中，与市场竞争密切相关；第二，虚假宣传的主体是进行商品或服务宣传的经营者；第三，虚假宣传的内容主要针对商品或服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等；第四，虚假宣传会产生引人误解的后果或足以引起消费者误认误购的可能性。[20]即要求市场经营者在商业活动中，客观上对商品或服务作出了违背事实真相的宣传，造成了消费者的误解。

　　（三）电子商务领域虚假宣传行为的成因
1.商人天性逐利，部分经营者缺乏正当竞争意识

首先，商人天性逐利，在市场经济的背景下，经营者的目标在于实现利润最大化。利益驱动着经营者在竞争激烈化的市场中取得更大的优势，部分缺乏法律意识的经营者因此采取虚假宣传等不正当竞争行为。这也是电子商务领域中虚假宣传行为这一不正当竞争行为产生的内在根源。

其次，电子商务领域发展及兴起的时间较短，是一个较为新颖的市场交易领域，目前缺乏有效的游戏规则，这为不正当竞争提供了滋长的温床。对通过互联网进行交易的经营者与消费者来说，对方的身份信息一般是未知的，在交易过程中出现侵权或者违约现象时，很难追究侵权者或违约者的法律责任。电子商务经营者多利用该特点作为掩护，对经营的商品和服务进行虚假宣传，以提高自己的竞争优势，获取更高利润。

再次，电子商务领域实施虚假宣传行为成本低，以最常见的虚假宣传行为——商品描述xxxx为例，经营者只需在虚拟的店铺页面对自家的商品及服务作出足以令消费者误会的虚假描述即可，成本趋近于零；而其他常见虚假宣传行为也成本低廉且可迅速大量复制，使经营者得到巨大的宣传效果，获得高额利润。

2. 电子商务领域虚假宣传行为具隐蔽性，网络实时监控技术不完善。

信息技术的发展，为经营者依托电子商务实行虚假宣传行为提供了便利条件，经营者无需专业技术即可实行；且由于电子信息等数据极易被修改或删除，难以被竞争对手及时发现的同时，也容易被执法机构依法追究，虚假宣传行为的风险较小，导致电子商务领域虚假宣传行为多发且难以完全禁止。

网络范围内信息量广，各种内容纷繁复杂、形式多样，要从中截获各种违法违章的虚假宣传行为，需要较高科技水平的技术及设备进行筛选、甄别、定位；但目前我国甚至世界范围内尚缺乏能适应执法管理需求、自动实现互联网实时监测预警的有效信息收集和过滤系统，目前仅依靠行政执法管理，不仅费时费力，且效率低下，无法及时应对新出现的虚假宣传方式，不利于监管活动的开展。

3.市场交易规则不完备，法律规制体系有漏洞

一方面，我国为大陆法系国家，采取法典的形式对各类事项进行规制，立法天然的滞后性易导致“法律的缺位”；而电子商务领域的发展速度飞快，超链接、关键词等互联网新技术的诞生和应用，对立法技术和更新速度的要求进一步提高，以法律规制该领域的虚假宣传行为难度进一步加大；而另一方面，现行法律中关于电子商务或虚假宣传的规定过于原则化、分散化，具体操作性不强，不同位阶的法律法规对一些核心概念的含义以及监管措施的规定不一致，法律体系间缺乏统一性，造成法律实践中理解和适用上的混乱。

4.政府监管机制有缺位，监督不完善。

首先，依托互联网而成立发展的电子商务，带有互联网多元化、虚拟化的特征，导致了如管辖权问题争议大、调查取证难度大、电子证据制度有缺位等多项难题，对执法机构的专业性、技术性要求比一般执法任务更高。其次，关于虚假宣传法律规制的法律法规体系的不完善使得政府的行政监管缺乏具体性的操作指南，使得管理机构在执法过程中更难以把握尺度，导致管理机构的监管力量相对薄弱。再次，由于缺乏统一的标准，负责具体行政监管的地方执法机构各自适用不同的地方性法规，破坏了全国反不正当竞争体系的统一，不法经营者易利用该漏洞逃避较严法律责任。

　　（四）电子商务领域虚假宣传行为的危害性
1.损害其他经营者的公平竞争权。

经营者的公平竞争权是一种特殊的权益，主要包括两个方面：一是采用积极的手段获取公平竞争的地位并通过公平竞争获取利润的权利；二是公平竞争的地位不受侵害和排挤的权利。[21]经营者为了实现利润最大化，通过虚假宣传行取得了竞争优势，损害了其他经营者的公平竞争权。

2.侵害消费者的合法权益

电子商务交易中消费者无法在交易前亲自检查商品及服务的质量，获得相关信息的渠道仅限于经营者的宣传描述，若经营者实施虚假宣传行为，消费者则无法准确获知经营者及其商品、服务的真实信息，严重损害了消费者的知情权；同时，以充分的知情权为前提的自主选择权和公平交易权也必然受到侵害。另外，在消费者因经营者虚假宣传的误导购买了不安全、不合格的产品的情况下，消费者的安全权将会受到严重的威胁。

3.扰乱市场竞争秩序

虚假宣传这一行为的实施违背了诚实信用、公平合理的传统交易原则，不仅破坏了市场经济良性竞争机制，扰乱了正常的市场交易秩序，而且使消费者对某特定商品甚至电子商务产生了信任危机，进而产生放弃通过电子商务进行交易的想法，直接影响电子商务这一新兴行业的发展，不利于我国经济的稳定发展。

4.浪费社会资源

电子商务领域的虚假宣传导致大量消费者因误解而购入不合格、不对价的商品和服务，不能发挥一般商品或服务应有的功效、满足消费者的需求，并额外增加了大量后续的退换货行为；而合格产品或服务由于遭到排挤难以进入市场，以至于无法有效发挥其实际价值，造成资源的极大浪费。

　　三、电子商务领域虚假宣传行为的主要形式
目前的电子商务领域中，我国消费者主要通过第三方交易平台和互联网社交平台两种方式进行交易，基于不同平台，虚假宣传行为的主要表现形式也不一样。

　　（一）基于第三方交易平台的电子商务中的虚假宣传行为
1.商品描述xxxx

商品描述是第三方交易平台经营者向消费者全面展示其所售卖商品的主要途径，经营者的商品描述内容主要包括商品外观、型号、尺寸、用途、功效等。[22]由于商品描述信息公开显示于经营者商品页面中，任何平台用户均可浏览，同时商品描述也是消费者在购买商品前了解商品基本信息、对比不同店铺商品的主要依据，商品描述因此成为第三方交易平台经营者宣传其商品及服务的首要途径。在电子商务领域中，消费者对商品的了解主要依赖经营者对商品的描述，通过浏览商品描述判断该商品是否符合自身的需求并以此作为是否购买的重要决策要素。为提高商品的吸引力，部分经营者会通过对经营者资质、商品质量、商品外观、商品品牌历史、商品成分、商品来源等的虚假描述，让消费者对其所经营的商品和服务产生错误认识及预期，并基于该错误认识进行购买。在实践中常表现为销售假冒伪劣商品、以次充好、商品质量严重不符描述等。根据中国电子商务市场数据监测平台近三年来的中国电子商务用户体验与投诉监测报告[23]显示，网络售假、质量问题连续三年位居“年网络零售十大热点被投诉问题”前五位。由此可见，售假、以次充好等一直是网络销售经营者使用的不正当经营手段，经营者通过对商品的虚假描述引起消费者的误解，以较低的成本使经营者的店铺销售总额大幅提高并获得高额利润。

在海淘越来越盛行的今天，由于语言不通而导致的信息不对等问题进一步加重，对消费者辨别信息的能力有更高的要求，商家更容易利用不同语言对商品进行描述引起消费者的误解。

2.虚构成交量、成交额

成交量、成交额是第三方平台对经营者店铺完成交易的商品数量和销售额的统计记录，会显示在店铺及商品描述页面，消费者可以根据真实的成交量、成交额来判断该商品的畅销程度，是否得到了大部分消费者的认可。为了营造一种本店商品十分畅销的假象、提高自身的竞争优势，部分经营者会利用电子商务虚拟性的特点和第三方交易平台信用评价体系的漏洞，通过虚构或隐瞒交易事实不正当地获得虚高的商品销量记录和信用评价等级，具体而言主要有五种行为方式：

第一，经营者将一件商品拆分成多个低价商品分别进行发布，消费者实际上只购买一件商品但却需要同时添加多个商品，该操作使经营者实际上只售出一件商品，却可通过多个商品页面获得多次商品评价、店铺评分、信用等级评分的机会；

第二，经营者将向消费者提供的赠品以另一价格极低的商品的方式发布，消费者获取赠品时需同时购买正品及赠品两件商品，通过虚假销售方式短时间内大幅增加商品销量，对店铺及商品的信用评价信息进行xxxx，营造店铺生意火爆、商品质优价廉、顾客门庭若市的假象；

第三，经营者在店铺中售卖如网络课程视频、电子文档、网络游戏装备等虚拟物品，而实际上并不存在真实的交易，只是通过这种方式以极低的价格进行虚假交易并在短时间内完成确认收货及商品评价等操作，使消费者误认为该店铺在短时间内售出大量商品且信用评分极高，从而选择与该经营者进行电子商务交易；

第四，与销售虚拟商品类似，经营者雇人专门从事“刷单”行为，即雇佣个人以消费者名义购买其店铺的商品，实际上也不存在真实的交易，经营者会将交易的金额返还给“刷单”者并支付一定的劳动报酬，在第三方平台显示成功交易后立即完成发货、收货、评价程序的确认，而实际上“刷单”者不会收到真实的货物。通过这种方式使该店铺在成交量、成交额方面显示的数据短时间内大幅增加，这是新成立的网络销售店铺常见的虚假宣传手段；

第五，在通过不正当手段累积大量好评后，略微修改原商品名称、材质、图片等信息，将新商品放在旧商品的页面进行售卖，向消费者展示的良好评价实际上是关于旧商品质量的反映，而一般消费者不经仔细阅读不能识别商家的把戏，从而对新商品的质量、及功效等信息产生误解。

3.修改交易评价

在正常的、真实的电子商务交易中，消费者会根据其购买的商品及服务质量、经营者的服务态度、物流体验等因素对该次交易作出评价，并计算入该店铺的经营信用体系中；真实的交易评价可以使经营者得到消费者的反馈并作出相应的改进。消费者可以根据其他消费者对该商家的总体信用评价以及对商品或服务的评价补充自身对该经营者及其经营商品的了解，从而决定是否与该商家进行交易、购买该商品或服务。对经营者来说，店铺及其商品良好的评价可以在客观上提高潜在消费者对此店铺及商品的信心，从而吸引更多消费者查看该店铺及提供的商品，提高该店铺的销量；另外经营者也可以以对其店铺及商品的良好评价作为宣传方式提高知名度，吸引更多消费者，提高竞争力。反之，有不良交易评价的店铺将会给消费者留下商品质量不过关、经营者服务不好、商品功效差的印象，对店铺的交易数量产生消极影响。因此，好的交易评价对电子商务经营者来说十分重要。

为了使潜在消费者对自身店铺的印象更佳，提高竞争优势，大部分经营者会在消费者作出不良评价是与消费者交涉，通过劝说、换货、返现等方式使消费者删除差评；部分经营者在消费者坚决不愿意修改不良交易评价时通过电话骚扰、威胁、曝光个人隐私等违法方式逼迫消费者删除不良交易评价；甚至还催生了专门的“职业删差评师”团队，利用相关技术从第三方交易平台的信用评价体系漏洞入手，对违法主体的店铺评价统计数据进行修改以删除差评，使违法主体保持竞争优势。[24]消费者无法通过浏览评价记录而了解到该经营者的商品及服务的质量高低，仅看到正面的、肯定的好评记录，从而误解该店铺具有良好的信用记录，选择该经营者经营的商品及服务。

4.不实优惠促销

优惠促销是指让消费者或经销商可以用低于正常水平的价格获得某种特定的物品或利益的促销活动，包括优待券、付费赠送、减价优惠等方式。[25]在电子商务领域中，许多电商平台及进驻经营者利用各种不同的噱头举办大量优惠促销活动，特别是自淘宝商城（天猫）于2009年11月11日举办“双十一”网购狂欢节的促销活动以来，“双十一”已成为中国电子商务行业的年度盛事，并且逐渐影响到国际电子商务行业，集中性的优惠促销也成为了经营者在短时间激烈竞争内获得更高竞争优势的手段之一。然而，部分经营者为谋取更多利益，在优惠促销活动中，以优惠的名义利用价格欺诈等手段进行不实优惠促销，侵害消费者利益。其中以价格欺诈最为常见，即经营者利用虚假或者使人误解的价格条件，使消费者产生误解而与其交易的行为，且在实践中有多种表现形式，包括虚假标价、虚夸标价、模糊赠售、隐蔽价格附加条件、虚构原价等。这些不实优惠促销形式多样且数量繁多，极易导致消费者在进行电子商务交易时对商品及服务的价格、销售方式产生不同程度误解，以优惠的条件吸引了消费者，实则损害了消费者的知情权与公平交易权，破坏了良好的市场竞争机制。

　　（二）基于互联网社交平台电子商务中的虚假宣传行为
基于互联网社交平台进行电子商务交易的经营者一般被称为“微商”，与第三方交易平台相比，互联网社交平台缺乏第三方平台的监督，没有较为统一规范的行业规则，经营者在平台内的交易活动更混乱。由于互联网社交平台不是专门的交易平台，缺乏专业的后台管理及规范的信用评价体系，经营者在该平台内的交易数量没有直接、官方的统计数据，商品售出后的物流信息也无法通过平台进行查询，而消费者完成购物后对经营者商品或服务的反馈主要是通过社交软件用文字和商品照片进行。[26]因此，经营者在该平台的商品宣传中主要通过分享消费者转账信息的截图以证明其商品销量大，截取物流公司的物流信息证明商品已经发出，转发其他消费者与其进行的对话证明商品具有较高好评。部分经营者利用该平台交易的漏洞，使用图片处理软件对转账信息、物流信息、消费者反馈等基本宣传信息进行xxxx后，配以夸张、带有歧义的宣传文字在社交平台中进行虚假宣传，营造其商品质量优良、价格合理、功效明显，商品销量大的假象，致使消费者产生误解从而作出消费行为。

在“微商”行业存在大量以“代理”名义进行经营的方式，即一个经营者不仅自己在社交平台上销售自己的产品，还通过发展“代理微商”，借助“代理微商”的社交平台转售产品并给予“代理微商”一定的中介费，当“代理微商”接到订单时统一由转交给其上线，由其发货，完成交易。因此“代理微商”可能完全没有接触过其销售的产品，对产品的质量、功效等性质完全来源于上线微商的描述，“微商”之间甚至还可以通过共享物流信息、消费者反馈等来假造其销售或代售的商品的宣传标示，消费者通过互联网社交平台进行电子商务交易会遇到更大的虚假宣传的风险。

前文提及，近年来对“微商”的投诉数量下降，这并不意味着微商方面的虚假宣传行为得到有效抑制，而是由于在前一阶段“微商”的虚假宣传行为过于猖獗，随着消费升级，消费者对“微商”越来越谨慎。消费投诉一定程度上与消费活跃度成正比，通过“微商”进行的电子交易少了，投诉也随之减少。[27]

　　四、电子商务领域虚假宣传行为现行法律规制
　　（一）我国现行法律规定及规制难点
1. 现行法律体系中暂无明确的针对性内容

（1）相关立法较多，规制内容散见在多部法律规范中。

我国《反不正当竞争法》第九条对虚假宣传行为有原则性的规定，即“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。” 由于我国电子商务立法体系尚不完善，至今并未出台专们针对网络虚假宣传等电子商务领域或互联网范围内不正当竞争行为的法律文件，因此，这也是目前我国对电子商务领域虚假宣传行为进行规制的最主要法律依据之一。同时，我国《价格法》第十四条第四款和《消费者权益保护法》第十九条第一款也分别从国家对价格行为的调控和对消费者合法权益的保护等方面对虚假的、引人误解的宣传行为予明确的禁止[28]。另外，部分有管理职权的国家行政机关及地方政府也从现实执法的需要出发，纷纷出台了行政性的管理法规：规制虚假宣传中的价格欺诈行为的条款见于国家发展计划委员会出台的《禁止价格欺诈行为的规定》，规定由政府价格主管部门依照《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》进行处罚并出台了更为细致的条款解释；国家工商行政管理总局出台的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》确定了网络商品和服务集中促销活动中组织者、促销者各自的义务以及法律责任，使得网络商品和服务集中促销活动这一领域有规可循。从以上多部法规可以看出，在我国的法律法规体系中，有规制电子商务领域的部分虚假宣传行为的相关内容。然而这些相关的规定散见在不同层级、不同体系的法律规范中，没有对虚假宣传行为作出完整的界定划分及责任后果，对这一行为缺乏细致的、可具体操作的规定。导致消费者在遭受虚假宣传所带来的损失或经营者因其他经营者的不正当竞争行为遭到经济损失而需要寻求法律救济时，可能会因为法律法规位阶之间的冲突、法律法规规定不完备甚至没有相应的规范规定，而得不到及时的救济，从而损害个人及企业的合法利益，严重破坏经济秩序。

（2）没有专门性法律规制，缺乏专门性机关监管。

由于当前我国缺乏统一的专门性法律来规制电子商务领域的虚假宣传行为，现实执法管理需要使国家行政管理机关及地方政府分别出台相应行政管理法规，导致在规制电子商务领域的虚假宣传行为过程中出现多位对应的主管部门的现象：根据我国《反不正当竞争法》第三条、《广告法》、第六条《消费者权益保护法》第三十二条、《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，以上法律法规所规定的主体权利义务及违法责任应当均由各级人民政府工商行政管理部门进行监督检查；而我国《价格法》第五条、《禁止价格欺诈行为的规定》第十一条则规定，价格方面的管理工作由政府价格主管部门完成，在中央价格主管部门即为隶属国家发展改革委员会的物价司，在地方即为为各级物价局。与反垄断案件类似，不正当竞争的虚假宣传行为也可细分到不同部门管辖。将管辖的权力分开可能导致管辖权界限不明确，出现各主管部门均主张有权管辖或相互推诿责任两种不良结果，这都将导致虚假宣传案件的解决效率降低，不利于市场良性竞争机制的运行。

2.电子商务领域有特殊性，规制难度高

（1）电子商务领域主体多，监管难度大。

电子商务领域涉及的相关主体较多，包括入驻第三方平台的经营者、对经营者进行监管的第三方平台、进行自营的电商平台、依托互联网社交网络平台形成的“微商”等多类型主体。不同类型主体所实行的虚假宣传行为有不同的特点，要出台统一的、成体系的法律规范难度较大。而在电子商务快速发展的今天，从事电子商务行业的商家越来越多，存在大量个体经营的入驻商家及“微商”，这部分经营者不一定都到国家工商部门办理了登记手续，也有兼职经营、一人经营多个网络销售店铺等现象，监管部门无法对全部商家进行有效的监督。另外，电子商务的虚拟这一特质，为商家隐瞒应当公开的相关信息提供了便利，消费者缺乏获取当事人必要个人信息高效合法的渠道，因此在发生纠纷时追究侵权者责任、维护受害者权益的难度更大。

（2）互联网发展快，宣传形式更新快，虚假宣传手段多。

互联网行业是当今发展速度最快的行业之一，在依托互联网发展而建立起来的电子商务也是发展速度也十分惊人。前文提及，电子商务领域涉及的主体较多，意味着电子商务领域的竞争也十分激烈，因为各商家为获得竞争优势，不断地更新自己的宣传形式，来吸引消费者的注意。从一开始从商品描述上做文章，到后来的价格战，再衍生出了各商家联合促销形成狂欢购物节，在电子商务领域宣传方式一直处于高速的更新中。随着宣传方式的更新，虚假宣传的手段也在不断地更新之中。例如商家在往常的“双十一”促销活动实行先涨后降、高标低扣、虚构原价等宣传方式让消费者误以为该商品正在打折促销而进行了选购，而实际上消费者实际支付的价格比该商品打折前的价格更高；发改委于2015年6月出台关于《禁止价格欺诈行为的规定》相关条款解释，其中明确 “原价”指经营者在本次促销活动前七日内的最低交易价格，而在2015年的“双十一”促销活动中大部分商家出现了提前涨价的行为，只为保持“双十一”当天得到更高的利润。为规避法律风险，各经营者不断地更新自己的宣传手段，叠加使用多种虚假宣传方式来达到获取竞争优势的目的，而法律法规天然的滞后性导致其无法及时调整所有的违法行为，网络领域的虚假宣传行为无法得到有效的规制。

（3）电子商务涉及范围广，执法有难度。

前文提及，电子商务领域涉及的主体多，虚假宣传行为的内容、方式随着技术的发展日新月异，客观上就给相关部门带来了执法的难度。另外在电子商务领域中对于虚假宣传行为难以取证，由于电子商务超越了时间空间的局限，经营主体可以随时随地随意发布、修改或删除各类信息，而普通消费者、行政执法机关难以查清信息是否改动，导致电子证据容易丢失，很难以电子证据证明侵权事实。[29]而随着互联网技术的不断提升、物流网络的完善和我国各互联网电商宣传面的开拓，我国电子商务的影响已经拓展到世界范围，也有越来越多的国人选择“海淘”方式跨国购物，范围的扩大、语言交流的障碍必然会增加网络购物的不确定性，给了经营者更多实行虚假宣传行为引起消费者误导的空间，而跨国的交易涉及不同国家法律体系，执法难度大大提高。

　　（二）电子商务领域创新性执法实例
1.红盾网剑专项行动

2015年7月至11月，全国工商系统集中开展了2015红盾网剑专项行动，该专项行动以规范网络市场秩序，促进网络市场健康发展为目标，以保护消费者、经营者合法权益为落脚点，将日常监管与专项行动相结合，加强事中事后监管，努力营造宽松平等的准入环境、公平竞争的市场环境、安全放心的消费环境，积极维护经济发展新常态下创业创新的良好环境，推动网络市场健康有序发展。[30]在该专项行动中，多省市工商执法部门组织开展网络交易商品定向监测、普法送法进企业走访等活动，主动发现和挖掘网上网下投诉举报线索，多渠道、多途径收集案源，做实行网上发现与落地查处有机结合，线下办案与线上追溯有效连通；还积极拓宽执法领域，依法查处利用网络进行虚假宣传、不正当竞争、商标侵权、违法广告、销售假冒伪劣商品、侵犯消费者合法权益等各类违法行为，较好地维护了网络商品交易秩序，打击震慑了违法经营者，维护了消费者和经营者的合法权益，专项行动取得了较好成效。

2.共建数据交互平台

2017年3月29日，浙江省工商行政管理局与阿里巴巴集团签订深化战略合作协议，推出了合力打击网络违法行为、扶持小微电商成长、共建大数据交互平台、规范互联网广告产业、提升网络消费环境、共建深化合作机制等19条合作举措，正式启动“工商阿里大数据交互平台”。[31]通过该数据交互平台，浙江省工商行政管理局和阿里巴巴集团可对网店信息、统计信息、信用信息、违法信息等数据交互，实现经营者身份信息比对、交易数据信息交换、案件线索移交和案件协查等功能。一旦第三方交易平台或执法部门发现某一经营者的可疑行为，即可通过数据交互平台查询到该经营者的系统性数据，由第三方交易平台将涉案资料移交执法部门，对第三方交易平台来说，为履行自身监管职责，加强审核平台内经营主体商业为从业资格提供了便利；对执法部门来说，更是为其实行实时监控和及时执法提供了数据支持，完善了工商部门关于电子商务经营者的资料数据库；

　　五、电子商务领域虚假宣传行为法律规制的完善
　　1.立法层面
（1）明确规制电子商务领域的虚假宣传行为。

电子商务的发展是必然的，且在未来的社会生活中的地位会越来越重，成为一种更为常用的购物方式，不可避免有部分经营者会实行虚假宣传来提高自身的竞争优势。为有效规制这一领域中的应当出台专门法律法规或是将相关的规定并入现有的法律体系中，补充完善经济法体系。在互联网领域中立法更加具有针对性，现行法律中对虚假宣传行为的规定散见在不同的法律法规中，未能较为完整地规定相关的表现形式及责任后果，且以原则性规定为主，具体实施细则以行政法规、规章为主，出现冲突、空缺、错位的可能性较大，应当适时修改法律，在现行法律体系中补充对电子商务领域中虚假宣传行为以及其他不正当竞争行为的规定，以更高位阶的规范进行规制，出台更有针对性、更具操作性的法律法规，着重确立虚假宣传行为的法律责任制度。

（2）划分明确界限，明确主管机关。

首先，要对电子商务领域的虚假宣传行为的认定标准加以明确，根据现实的需要具体的表现形式纳入法律法规中，增加针对性及可操作性；其次，根据虚假宣传行为不同形式的特征以及行政监管部门的职能特征，成立专门的主管机关对电子商务领域的虚假宣传行为进行管理；或将监管职权整合到某几个行政机关，明确各部门的监管范围以及职权大小，并就部门间的信息交互、联合执法作出明确法律规定，避免出现管理重合、错位、缺位等情况，促进对虚假宣传行为的监管更加高效。

（3）加强第三方平台的责任。

对于第三方交易平台运营者而言，应在法律中对其设立审查义务，明确规定其监管责任，以及运营商在怠于履行监管责任、导致违法或不实信息影响继续扩大的情况下需对消费者、同业者承担相应赔偿责任的后果，以此保证消费者在平台中查询到基本信息的真实、合法。具体而言，首先强调第三方交易平台运营商对经营者的商品描述进行审核，对于片面夸大或带有歧义性的描述、过度修改失真的图片应当及时屏蔽删除，并对违法主体进行严肃处理。其次，加强平台自身的安全建设，妥善保管运营平台的数据记录，积极配合执法机构提供相关的数据证据；再次，遵循“确保质量、突出重点、分类公示”的原则，确认查证属实后，在平台首页显著位置公示实行虚假宣传行为的经营者，以及证明该主体从事虚假宣传行为的相关证据。[32]

对互联网社交平台运营商而言，应当督促其推出切实有效地实时监管系统，及时处理xxxx、片面夸大、恶意误导消费者的宣传信息，设立基本规则以管理在该平台内进行的交易并向其用户公示，配合执法机关打击虚假宣传行为，为消费者及其他经营者维护自身权益提供证据调取、违法主体等便利服务，否则应当承担相应的赔偿责任。

（4）重视消费者、经营者的权益。在现行法律法规中，电子商务领域中的经营者实施虚假宣传行为以承担行政责任为主，由相关行政执法机构责令经营者整改、作出处罚决定。而真正在交易过程中遭受到经济损失的消费者以及因虚假宣传行为而遭到不正当竞争劣势的其他经营者很少能从中得到补偿，特别是经营者，只有向相关部门举报的权利，对于其遭受损失的获得赔偿、补偿的权利几乎没有规定。从公平合理的角度出发，应当重视消费者以及其他经营者的权益、以法律法规的形式明确消费者及经营者获得赔偿、补偿经济损失的权利，从而维护电子商务领域的经济秩序。

（5）鼓励行业自律。鼓励并引导建立电子商务行业自律性组织，发挥行业的作用，就虚假宣传行为以及其他不正当竞争行为确立自律规则，弥补法律的空白，填补政府行政管理机关不便于监管或暂无法律规定的灰色地带。行业自律组织对本行业了解程度深，对各种新型虚假宣传方式能以更快的速度加以应对，对本行业的企业有较强威慑性，在加深了企业的自主规范意识的同时节省了行政资源。

　　2.执法层面
（1）多部门配合，完善监管体系。

依据我国目前的法律规定，对于电子商务领域虚假宣传行为的规制由工商部门、隶属发改委的物价部门等多个部门共同管理。在实际中，一个经营者在其经营过程中或许会通过多种形式进行虚假宣传，而由于目前我国法律体系中将不同执法权限分配给不同的行政执法部门，导致单个部门无法对某一违法主体的全部行为进行有效的行政管理、作出处罚决定。因此在具体执法过程中需要多个部门相互配合，共享证据，推行专项行动与日常监管相结合，有效规制违法行为。

（2）鼓励执法部门与电商平台合作，构建信息共享系统。

在网络经济的快速增长和演化背景下，网络乱象的治理难度也与日俱增，单靠政府执法部门利用传统侦查及执法手段，技术难和数量大双重困难导致如今电子商务领域执法效率低下的困境。此外，电子商务虚拟性、多主体性等特点，使得对其规制时对信息数据流通交换以及专业技术的需求更大。由此，行政监管部门需要积极与企业、与电子商务平台合作，引入并积极利用大数据、云计算、数据交互平台等新型科技，分别在互联网及现实实践中打击进行虚假宣传以及实施其他违法行为的经营者。参照“工商阿里大数据交互平台”的做法，在各级政府执法部门与各大电子商务平台之间建立起高效、通畅的信息互动系统，对电子商务领域的虚假宣传行为进行实施有效监管，并实现及时确认侵权主体、收集证据材料。

（3）完善虚假宣传行为举报机制，定时公示执法案例。

在明确各类虚假宣传行为管理部门及其执法权限的前提下，完善相应的举报机制，将各部门分管的职权明确公示至政府网站、宣传站等便于查询的地方并提供相应的程序指引，开通传统邮寄、举报电话、互联网信箱等多种方式，为权益受损的消费者、经营者投诉、提供线索打造畅通的渠道并将处理结果及时反映至投诉者。管理执法机构应当定时将典型的、有重大影响的打击虚假宣传行为执法案例向社会公布，并通过行业协会、消费者协会等机构向经营者、消费者宣传，以达到警示经营者合法经营、正当竞争，鼓励消费者积极维权、以合法手段维护正当权益的目的。

　　结论
近年来，电子商务这一朝阳行业得到了迅猛的发展，巨大的商业利润也带来了激烈的行业竞争，滋生了虚假宣传等破坏良性竞争、损害同业经营者与消费者权益的不正当竞争行为。商人天性逐利，部分经营者缺乏正当竞争意识，而电子商务领域虚假宣传行为具隐蔽性，网络实时监控技术不完善；同时我国目前市场交易规则不完备，法律规制体系有漏洞，政府监管机制有缺位，监督不完善，多方面因素导致我国电子商务领域虚假宣传行为越发猖獗，需要及时以法律进行规制。目前我国电子商务经营者主要分为第三方交易平台经营者与基于社交平台经营者，两者有不同的虚假宣传形式：前者的虚假宣传形式有商品描述xxxx、虚构成交量及成交额、修改交易评价、不实优惠促销；后者因缺乏第三方平台监管，所有宣传信息均可能为虚假。

从我国目前的法律体系来看，以法律规制电子商务领域虚假宣传行为的难度较大。首先，我国现行法律体系中暂无关于电子商务领域虚假宣传行为的明确、针对性内容，相关立法较多，且规制内容散见在多部法律规范中；没有专门性法律规制，缺乏专门性机关监管。其次，电子商务领域有特殊性，涉及主体多，监管难度大；互联网发展快，宣传形式更新快，虚假宣传手段多；涉及范围广，规制难度更高。从实践来看，执法部门创新性地试行红盾网剑专项行动、共建数据交互平台等方式，一定程度上有利于打击电子商务领域的虚假宣传行为，维护电子商务领域的市场秩序。

为完善我国电子商务领域虚假宣传行为的法律规制，笔者认为应当从立法和执法两个层面进行。立法方面，第一，明确以较高位阶的法律规制电子商务领域的虚假宣传行为；第二，相关法律中需划分明确界限，明确规制的主管机关；第三，加强第三方平台的责任；第四，重视消费者、经营者的权益；第五，鼓励行业自律。在执法方面，首先要实行多部门配合制度，完善监管体系；其次，鼓励执法部门与电商平台合作，构建信息共享系统。以以立法提供规制依据，以执法实行有效管理，从而实现对电子商务领域虚假宣传行为全面而准确的规制，维护我国电子商务市场的良性竞争和良好市场秩序。

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