同性婚姻能否合法化

　　文/黄宇

　　与其回避，不如坦率地谈

　　在同性恋问题依旧边缘着的时候探讨更高层次的同性婚姻，颇有种“皇帝不急太监急”的味道。只是放眼世界，尤其是受基督教文化影响的西方世界和部分非洲国家，有的已经完成了同性婚姻合法化的工作，有的正走在通向同性婚姻合法化的道路上。按此背景来看，前瞻性地探讨一下同性婚姻也有一定的现实价值。

　　同性婚姻或许可视为同性恋行为的自然结果，但同性恋与同性婚姻则是两个截然不同的问题。同性恋属于情感依赖与性趋向的心理行为范畴，而同性婚姻则属于实体权利意义之下的涉及财产、收养、继承等的法律范畴和因法律身份的变迁而产生的伦理范畴。

　　而同性婚姻与同性婚姻合法化也是两个有密切关联但又是迥然不同的概念。同性婚姻合法化是指国家通过政治动员机制启动国家立法机器，使同性婚姻得到法律承认的过程，而同性婚姻原本则可以存在于法律之内，也可以存在于法律之外。

　　从国际上对同性婚姻的立法上看，同性婚姻合法化并不完全等同于同性婚姻正常化。有些国家为了迎合自由主义者，又不得罪保守主义者，往往会在授予同性婚姻合法化地位的同时，又施加诸多限制，在收养、继承、社会福利等重要社会关系上榨干合法化后的同性家庭有限生命力。从某种意义上说，合法化只是一块道德遮羞布，正常化才是合法化后的良知试金石。

　　到目前为止，北美的加拿大和欧洲的西班牙在承认非异性婚姻合法基础上实现了同性婚姻的正常化，基本上拉平了两种婚姻之间的位置，使同性婚姻也能与传统婚姻家庭一样享受同样的权利和保护。而同在欧洲的荷兰和比利时与非洲的南非则只止步于合法化，事实上把同性婚姻降为二等婚姻。美国总统布什虽然大力捍卫传统道德意义下的“最文明的一男一女婚姻”制度，但美国三分之一的州相继给同性婚姻开了绿灯，势必将美国进一步陷入对诸多带有道德因素的社会问题进行政治大辩论中。

　　从西班牙的实践来看，到2006年7月份非异性婚姻合法后一周年，共有4500对同性有情人终成眷属，而从婚姻稳定性来看，迄今只有四对同性“夫妻”前来申请离婚。由此观之，在离婚率居高不下的欧洲国家中，同性婚姻的家庭幸福感从表面证据上看是令人鼓舞的。

　　西班牙首相萨帕特罗说过一番著名言语：“措辞上的小小变化，意味着数千公民的生活将发生巨大变化。我们并非在为遥远、不相识的人立法，我们是在为我们的邻居、我们的同事、我们的朋友和我们的亲属拓展幸福的机会。”诚如萨帕特罗所言，同性婚姻合法化与否对大多数人并不至关重要，但对作为社会成员某类同胞而言则至关重要。

　　人口统计学家预言，十几年之后中国将有三千万男子处于无恋无婚的尴尬境地。三千万人口即是欧洲保加利亚国家人口的四倍，也相当于美洲加拿大总人口。笔者并不是宣扬同性婚姻之器来解决三千万同胞的幸福，只是基于目前越发严峻的人口形势，情之所至，认为婚姻多样性上的宽容肯定是社会解决问题的可资参考之办法。

　　同性婚姻：现实中尊重选择

　　罪本来是没有的，法律把它定为罪与非罪。从判刑定罪到合法承认，对同性婚姻的认可经历了漫长的历史过程。从国际上看，同性婚姻渐为有些国家，特别是北欧一些国家所接受。2000年9月12日，一向对同性恋态度开放的荷兰通过了一项特殊法案，允许同性恋人和正常人一样注册结婚。这项法案同时也给予同性夫妇更多的权利，并制定了这种特殊夫妇的离婚规定。挪威、瑞典也准许同性恋者注册成夫妇。比利时参众两院分别在2002年11月和2003年1月批准通过了一项允许同性恋者结婚的法案，于2003年6月1日正式实施，它规定同性夫妇和异性夫妇拥有相等的权利，但对同性婚姻夫妇收养子女，有特殊规定。

　　同性婚姻，孰是孰非，莫衷一是。依笔者管见，在当今社会文化意识形态多元化的状况下，婚姻法应该体现“以人为本，尊重现实”的原则，给予同性恋婚者更多的宽容、更多的理解和更多的尊重，这应是一种明智和合理的选择。

　　其一，纵观当今世界关于婚姻的立法趋势，婚姻越来越向私人领域回归，同性婚姻或同性爱平等权的实现，是一个普遍化的趋势。平等是各国宪法的核心价值之一，在这个以人权为基础的社会里，相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。对于同性婚姻也是如此，实证法应当允许同性伴侣享有和异性伴侣一样的权利和义务，除非公权力机关能够证明同性婚姻与社会公共利益之间存在一种因果关系。

　　其二，在西方的法律文化中，大多数人的意见的确是法律得以产生的主要依据。但是，西方人还有这样一种观点：法律不仅要关心大多数人，还要关心少数人，因为法律是跟所有人有关的。他们相信，少数人的权利同样是一种应予承认的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第27条作为一条典型的否定性条款，它规定少数人权利“不得否认”，要求政府禁止干涉少数人的权利，特别是应当禁止所有的一体化或同化压力以及对少数人构成威胁的措施。那么，在什么条件下才可承认少数人的权利呢？多数人认为，如果一个人的所作所为不会影响他人的自由，那么他便应该享有这个行为的权利。也就是说，当大多数人的利益不足以成为否认个人行为的充分理由时，个人就具有了权利。基于此，作为少数群体的同性婚者，他们的权利同样应该得到尊重和保护。

　　婚姻、家族有着鲜明的伦理性和本民族特色，与一个国家的历史、传统、文化，与一个民族的思维方式、价值取向、审美情趣等密切相关。随着经济和社会进程的发展，社会对个人意识的尊重越来越多，私生活将变得与道德问题逐渐剥离；同时，未来的道德观念和法律准绳，都要有一个全新的改变，中国的法律对此也会做出应有的评价。

　　一个未定的但却肯定的趋势

　　在中国，同性恋行为古已有之，但由于中国社会对于宗祧继承的极端重视，所以这种与生育直接相悖的性行为方式从来便处于社会的边缘地带。但与西方社会有所不同的是，我国没有在历史上形成大规模的“恐同”运动，故同性恋者一直生存在一种悄然与隐蔽的状态。在20世纪90年代后，经过李银河等学者的不懈努力，我国社会对之已经比过去有了较大的宽容。但同性恋者是否能够结婚仍然是一个极其敏感的话题，目前也只有少数学者敢于直面它。作为一个研究婚姻法的学者，笔者知道在短期内中国不会出现同性婚姻的法律修改，但是允许同性合法结合，却将是一个肯定的趋势，无论是以婚姻方式还是其他共居体方式。

　　婚姻是人类经过漫长的选择而逐渐选择的一种人与人之间共居的较好方式。共居是人类免除孤独、获求支持与关爱的基本需要，但是传统婚姻基于人类种族延续与国家对于社会稳定的基本要求而被作为社会唯一支持的方式，这种观念确实值得人们思考。两性的共居是否就是最好与唯一的方式？这种被大多数人所选择的方式是否就一定能给人带来最大的幸福？为什么两性结合中也总是存在太多的权利与义务上的失衡？这种共居格局中的主体关系是否就一定比其他格局更为平等？如果人们在其他共居体中能找到比之更平等、更幸福、更亲密以及更长久的关系，有什么理由能够阻止他人的选择？法律的禁锢是否就一定能够阻挡住人们的事实行为？仅仅以因为是大多数人的观念就否定一部分并未伤害任何人的社会主体的选择，这也许已是话语霸权的体现。而大多数人的观念也并非就一定是这个社会最为合理的价值判断。

　　我们的一些观念确实应该检讨。例如传统文化一直将婚姻稳定视为是社会最基本的需要，但是任何制度都无法阻止人类情感变化的可能性。这个时候，法律与文化更多的是应该思考如何进行现实的应对，让所有当事人的利益在其中受到最小的损害，而不应该总是停留在过错的纠问上。同性结合也是一样。总是基于人们从小受到的社会文化观念的影响来作出评判，却不面对现实去规范已经出现的严重问题，这才是不正确的态度。总是对已经出现的问题进行回避，带来的却往往可能是暗流状态中更容易因为逆反心理而导致的巨大问题。目前，同性恋群体中已经出现了许多人们不得不重视的社会问题，包括因为不为社会宽容而更难以建立稳定的情爱关系、大量的短暂性爱行为与疾病传染率上升之间的正相关关系以及被动选择双性爱关系而给各方当事人带来的各种损害等等。

　　20世纪是人类变迁最大的一个世纪。正是在这个世纪中，人类开始第一次在历史上注意到一些过去从未提及的问题，例如人权、人与人之间真正的平等和少数人群体利益的保护。从黑人、妇女、儿童、老年人、残疾人到土著民族以及同性恋者，这些不论因为任何原因而在历史上只能屈居一隅的群体第一次开始获得自己作为人的基本权利。人类，本就没有资格也无权利基于自己的特征而歧视带有相反特征的任何人，不管是性别、年龄、健康、数量、肤色或是性取向上的不同。但很明显，要在社会观念、文化与法律中达到这样的认知，还需要极为漫长的时间。但这是一个无法改变的趋向，这一点是肯定的。

　　摘自《检察风云》2007年第5期