表面的道理与背后的道理

　　一、引言

　　本文将评论两本破产法专著。[1]一本是美国人道格拉斯·拜尔德的《破产基础》[2]，另一本是德国人莱因哈德·波克的《破产法导论》[3].

　　道格拉斯·拜尔德（Douglas G. Baird）出生于1953年，1975年毕业于耶鲁大学，获英美文学学士，1979年毕业于斯坦福大学法学院（J.D.），1980年开始在芝加哥大学法学院工作。1984年升为教授，1994－1999年曾担任法学院院长。[4]目前是芝加哥大学法学院教授，同时也是美国国家破产协会（The National Bankruptcy Conference）副主席。芝加哥大学是法和经济学研究的发源地[5]，拜尔德是其中的重要一员。[6]

　　美国破产法的制定过程很曲折。1800年制定了第一部破产法。此后，在是否制定以及制定何种内容的破产法这个问题上，南部农业州和北部工商业州、平民主义者（populist）和债权人利益集团、联邦党人[7]和共和党人[8]各持己见，导致破产法被几次立废。不过由于破产法律职业兴起和债权人集团壮大等原因，1898年的破产法最终被固定下来。在罗斯福新政期间，对该法做了些许修改。1978年，为适应消费者破产和企业重整的新发展，美国制定了目前的破产法。当时法和经济分析的研究正“高歌猛进”地发展，破产法的研究领域也很快被“占领”。[9]拜尔德的这本《破产原理》就是这样背景下的一部作品。

　　莱因哈德·波克（Reinhard Bork）和拜尔德年龄相仿，他出生于1956年，1984年博士毕业于德国明斯特大学（Münster），1988年完成教授论文，题目是《论和解》（Der Vergleich）（该论文后来获得Harry-Westermann-Preis奖），1989年开始在波恩大学、汉堡大学等担任教授，1992－1998年曾在汉堡州高等法院（Oberlandesgericht Hamburg）担任兼职法官。目前是汉堡大学与哥庭根大学法学院的教授。其主要著作，除了《破产法导论》外，还有《民法总论》[10]等。

　　德国1877年制定了第一部破产法。[11]在德国，相当一段时间，破产法被认为是程序法的一支，是强制执行法的一种特殊形式，和企业法（如公司法、证券法）没有直接的联系。这从波克的研究经历就可以看出，他是从研究民事程序法转而研究破产法的。这也许正是了两本书的区别所在：一个着眼于对破产法进行历史解释和经济解释；一个则专注于传统的、程序法的、法条主义的研究。

　　二、结构与内容

　　（一）   概要

　　在结构安排上，波克的《破产法导论》完全遵循注释法学的传统，按照《德国破产法》的编排体例分为导论、破产当事人、破产程序的开始、破产程序开始的效力、从“实有破产财产”到“应有破产财产”、破产财产的分配、破产程序的终结、破产计划、破产重整、特殊破产程序和破产的国际私法规则等12个部分，共38章。拜尔德的《破产原理》分为导论、个人破产与重新开始（fresh start），公司重整与绝对优先原则、破产请求权、破产财产与“长臂”（strong arm）规则、破产中尚未履行或尚未完全履行的双务合同、欺诈性转让、破产撤销、执行中止、债务人的自我管理、破产计划与破产重整等11个专题。全书除了在导论部分对《美国破产法典》[12]做了整体介绍外，其余部分基本游离在法典之外，较少探讨某个法条的具体含义，最多在一章论述了某个理论以后，结尾时指出该理论由破产法某某条调整（或者相反，在一章开头时提一下有关法条，然后便展开长篇论述）。读波克的书，必须要手握德国破产法典（就像读其他德国法学著作一样）；而读拜尔德的书，基本可以不看美国破产法典上的具体规定。给人的感觉是，德国人时刻以法典为中心，法条就是金科玉律，不可毫厘偏差；而美国人自己似乎并不“在乎”自己的法典，书中专注于陈述各种“破产故事”。

　　（二）经济的考量与形式逻辑的根据

　　在内容上，两书基本都涵盖破产法的基本规则，读毕都能让人对破产法有一个大略的整体认识。不过二人的内容侧重和表达方式完全不同。以下试举两例加以说明：

　　1．绝对优先原则

　　如果说重新开始（fresh start）[13]是消费者破产理论的核心，那么“绝对优先原则” （absolute priority rule）就是企业破产理论的核心。[14]该原则强调对当事人实体法上受偿顺序的尊重，要求破产程序（主要是破产计划）中的清偿顺序与破产法外的（实体法的）清偿顺序相符，如果在先顺序的债权人没有得到足额清偿，在后顺序的债权人就不应得到任何清偿，即破产计划要尊重在先顺序债权人的绝对优先权。对于这个原则，拜尔德用了整整一章、共16页的篇幅来加以论述[15]，而波克只用了2页[16].

　　拜尔德把绝对优先原则放到整个重整制度的背景下加以叙述。他首先介绍了重整制度的发展史。美国法上的重整制度源于19世纪后半期铁路修建狂潮后的破产浪潮。[17]由于当时是否应当制定破产法尚在争论之中，并且铁路建设很多都是在各州政府的主持下开始的，因此，事关铁路破产的事项，并没有纳入到制定联邦破产法的进程中去。[18]不过就铁路这种特殊企业而言，对债权人来说最好的解决方案肯定不是把它拆成钢材、枕木和沙石后分别卖掉，而是维持经营——债权人需要一种既能维持铁路的运营，又能获得债权清偿（或部分清偿）的解决方案。[19]

　　华尔街的律师在此显示了聪明才智。按照当时的法律，在债务人不履行债务时，法院可以根据衡平规则指定一个接管人（receiver）来接管债务人的财产。当时的律师们就借鉴了这项制度。

　　假定一个铁路公司的对外负债结构是：欠担保债券持有人价值为1亿的担保债、欠普通债券持有人价值为5000万的普通债以及欠设备供应商100万普通债。而铁路公司的总价值远少于1亿。重整的过程大致是这样的：首先，三类债权人分别组成三个委员会，各委员会分别说服有关债权人将债权交由委员会处置。假设每组债权人中占债权总额90％的债权人分别将自己的债权托付给各自的委员会来处置，那么，按照少数服从多数原则，债权人委员会实际上便可以（代表全体债权人）自由决定重整的结构。比如债权人可以这样安排重整结构：在新公司中，担保债券持有人的债权折为50％，普通债券持有人的债权折为10％，供应商得零，公司的原股东以向公司支付1千万现金为代价，继续持有原来的股份。然后，接管人公开拍卖铁路的整体财产。此时，债权人委员会可以从银行借款1000万，并出价1000万购买企业（注意这个环节，一般来说，在如果价格确定得合理，是不会有人来和债权人委员会竞争的）。如果交易成功，则接管人取得了1000万。债权人委员会（持有90％的债权）则取得了铁路。接管人再把卖得的1000万交给持有担保债券的债权人（因为铁路出卖后的财产尚不足以清偿担保债权人的债权，故其他非担保债权人只能得零）。因为债权人委员会持有90％的担保债券，故接管人把其中的90％交给债权人委员会，剩下的10％交给未参与债权人委员会的其他担保债券持有人。这样，原铁路公司便变成了一个空壳（因为它已卖掉了全部财产，并把卖得的价款都返还给了债务人）。于是铁路公司的股东可以注销公司，然后，再按照与债权人委员会的约定向新公司支付1000万现金，成为新公司的股东。新公司这时又有了1000万现款，可以用来偿还银行的短期贷款。这样，原公司便获得了新生。[20]和原来的公司相比，新公司的财产（铁路）没有变化，股东没有变化，只是债权结构及偿债方式（如期限）有了调整。此外，又有了1000万的现金。

　　这样的安排，基本上就是后来《美国破产法》第11章所规定的重整程序的雏形。不过这样的安排不免还是让人有疑问：其一，在破产清算的情况下，普通债券持有人本来是得不到任何清偿的，为什么在这个计划中要让他们从未来的公司得到10％的清偿？其二，在破产清算的情况下，企业的股东本来也得不到企业的任何财产，为什么要允许他们付100万现金（明显少于企业的实际价值）来保持其原来的股东地位？围绕这两个问题拜尔德展开了接下来的论述。

　　首先，如何对待少数债权人（那些没有把自己的的债权交由债权人委员会处置的人）？这是一个具有两面性的问题：要保护少数人的利益，也要防止少数债权人搭其他债权人的便车。保护少数债权人的关键是，企业出卖的价格或重整的安排要合理。对此，当时确定了所谓“平衡价格”（upset price）制度。即由法官监督出卖企业的定价或确定拍卖的低价。[21]

　　其次，是社会、经济现实的考虑。在企业的破产重整中，时间是很重要的因素。拖延会大大降低企业的价值。从这个意义上说，企业一破产，（债权人）就把企业的原管理者“开除”在破产程序之外，是不明智的。一方面，企业的管理者往往有控制破产程序进程（交接企业的日程、重整谈判的日程，变卖企业的日程等）的权利。如果管理者设法拖延，企业的破产程序就会受到影响。另一方面，无论企业的管理者是否善于经营管理，他们至少对企业的状况非常熟悉，管理者的配合有助于全体债权人利益的最大化（比如一个软件企业破产，很多软件开发只进行到一半，这时如果没有企业原管理者的配合，几乎不可能继续完成有关软件的开发。因为剩下的一半都存在管理者的脑子里）。[22]因此，给予原管理者或股东一定的经济利益，可以在整体上有利于企业及时完成重整。虽然在美国企业重整的实践中（根据1993年的一个统计），有50-70％的情况是企业的管理者（manager）和董事（director）在完成重整后被替换。[23]但30-50％不被替换的可能性，已足以给相当多的管理者和董事提供动力，在企业陷入危机时尽量挽救企业，以便在重整后（如果未被替换的话）继续经营（保住“饭碗”）。

　　第三，为什么要给普通债权人一定的份额？这来自美国最高法院的几个重要判决。其中之一是Northern Pacific Railway Co. v. Boyd[24]案。在该案中，Boyd是破产企业Northern Pacific Railway的债权人，但他根本没有参加企业的重整。当破产企业完成破产拍卖后，Boyd以重组后的铁路公司（现在改名为Northern Pacific Railroad）为被告向法院提起诉讼，主张自己的权利。被告抗辩说，Boyd的请求权与自己毫无关系。因为原破产企业在将所卖得的价款全部用于偿还债务后已经解散，即使Boyd当时没有被排除在破产重整之外，也还是得不到任何清偿。不过最高法院并不同意被告的抗辩，认为破产重整中的拍卖只是一种形式，其对出卖人以及公众（第三人）是有效的，但对未参加该程序的债权人则只是一种形式，并不发生效力。另外，即使原告参加破产程序也不能得到清偿的说法，是难于证明的，并且往往要个案确定，不是个长远、有确定性的标准。而且本案中企业的原股东本比原告的顺位靠后，但也获得了利益（仍继续保留原股东资格）。当然，最高法院笔锋一转：原告的权利必须要得到某种保护，并不是说要在重整程序中给原告金钱补偿，而是要在破产重整安排中考虑原告的利益。比如让原告在重整后的企业中持有一定债券或优先权股。该案判决特别强调在先顺位的债权人和破产管理人（实践中，往往是他们主导破产重整的过程）应当尊重在后顺位债权人的权利，并允许在后顺位人的权利在破产程序中得到相应的体现。某种程度上说，这就是后来《美国破产法》第1129条b款所规定的绝对优先原则的基础。

　　Boyd案的判决内容后来又被进一步具体化。在SPM Manufacturing Corp.[25]案中，为了加快破产程序的进程，担保权人（在先顺位债权人）和在后顺位债权人达成协议，约定在后顺位债权人配合担保债权人完成破产程序，作为回报，担保债权人将从自己未来所获得的破产清偿中拿出一部分分给在后顺序债权人。破产程序完成后，企业的全部财产少于担保债权人的债权，故全部被用来清偿给了担保债权人。此时，一个顺位在二者之间的债权人（税收债权人）跳出来，提出异议，主张在后顺序债权人（在自己获得清偿之前）不应得到任何财产，要求法院撤销担保债权人和在后顺位债权人之间的协议。对此，第一巡回区法院的裁决是：“一般说来，债权人可以自由处置其通过破产程序所获得的财产。包括与其他债权人分享这些财产。”[26]这项判决在某种程度上超越（或者至少丰富）了《美国破产法》第1129条b款字面上的规定。

　　对于绝对优先原则，拜尔德最后的总结是：一般来说，顺位在先的债权人可以在破产程序中继续坚持其破产之外的优先权，不过，任何一个在后顺序债权人，包括企业的股东，都可以在其权利被排除在完全清偿之外（或者根本就得不到清偿）时，按特定程序主张自己的权利应当得到尊重（尽管其已因破产而变得毫无价值）。即，在后顺位债权人尽管可能得不到任何清偿，但有要求按照法定程序对这一结果进行检验的权利，这是贯穿于整个重整程序的基本理念。[27]

　　相对于拜尔德的细致论述，波克的书中只简单重复了《德国破产法》的有关规定：其一，少数人保护原则（Minderheitsschutz），即任何破产重整计划都不能使某个债权人处于比没有破产计划更差的境地[28]；其二，阻碍禁止（Obstruktionsverbot），即在分组表决破产计划时，如果某一组对破产计划投了反对票，但该组的经济利益在破产计划中得到了合理体现，法院可以判定其反对无效从而使破产计划生效。[29]怎样才算“该组的经济利益在破产计划中得到了合理体现”呢？主要标准有三条：其一，任何债权人都不得获得超过其破产债权数额的清偿；其二，在没有破产计划时顺序后于该组债权人的债权人，不得获得清偿；破产债务人或破产债务人的股东不得获得任何经济利益；其三，在没有破产计划时顺位和该组债权人相同的债权人，在破产计划中不得比该组债权人获得更多的利益。[30]此外，对于绝对优先原则如何贯彻，通过波克的书可以得到清晰的认识。比如在适用绝对优先原则时，重整计划由谁提出，包括哪些内容，如何在债权人中分组表决，法院如何对破产计划作出肯定或否定的决定，破产计划的效果与执行等，在波克的书中都有论及。[31]

　　波克的论述以及《德国破产法》的规定，某种程度上是对拜尔德以及美国法有关规定的精练归纳。但如果没有拜尔德追根溯源的解释，读者会觉得波克的讲述太抽象，难以透彻掌握。

　　2．破产中尚未履行或尚未完全履行的双务合同

　　处理破产中尚未履行或尚未完全履行的双务合同（executory contracts），是破产法的重要课题。拜尔德用了一章来论述这项制度。他从案例说起（这也是他一贯的论述方式）：“假如我是破产企业，我出5美元买你的小麦并先付了款，同时约定一周后你向我交付小麦，然后（一周的期限到来前）我申请了破产。在这种情况下，我的破产管理人可以要求你履行交付小麦的合同，如果你不履行合同，则他可以根据《美国破产法》第541条要求你履行。”“让我们再看一个另外的例子。你向我交付了小麦，约定1周后我付5美元的货款。在一周期限到来前，我申请了破产。此时，你就是一个破产债权人，只能和其他债权人一起就破产财产按顺序受偿。”“让我们把前两个例子捏到一起：我们订立一个买卖小麦的合同，约定一周后我向你支付5美元，你向我交付小麦。然后（在我们都没有履行合同前）我申请了破产。此时，我们之间的合同就是一个破产中尚未履行的双务合同——债务人对他人负有义务，而该他人同时也对债务人负有义务。”[32]这种合同如何处置呢？拜尔德接下来继续说明：此时，破产管理人有选择权。如果管理人觉得价格合适（比如目前同样数量小麦的市场价是10美元），则可以承认合同的效力，要求他方履行合同；如果价格不合适（比如目前同样数量小麦的市场价只有1美元），且违约后自己的损害赔偿责任不是很重，则可以拒绝履行合同，这样出卖人仍可以向债务人主张损害赔偿，不过该损害赔偿请求权只能作为普通的破产债权，与其他普通债权人一起按比例获清偿。[33]

　　从拜尔德的这段描述来看，破产中的双务合同是很简单的。不过破产实践中双务合同的处理却没有这么简单。实践中的双务合同种类繁多，对前述的买卖合同，破产管理人通常可以简单地拒绝或者承认合同的效力[34]，但对于某些特别合同，如房屋租赁合同、劳动合同、委托合同、专利许可使用合同、特许经营合同等，就没那么简单了——破产管理人也许并不能随意地承认或者拒绝一个合同的效力。

　　拜尔德接下来关于租赁合同、专利许可合同、特许经营合同乃至劳动合同的讨论，对一个一直受大陆法系训练的法律人而言，就显得不那么清楚明了，或者至少不能让人得到一个很确定的认识。[35]

　　同样的感受，在读波克的书时就没有。这也许主要得益于破产法典和其他法典（主要是民法典）的“无缝连接”。波克将这一章分为四部分：第一部分是对《德国破产法》第103条到119条的简要概述：第103条一般性地规定了破产管理人在破产程序中的选择权。第119条规定，该法典第103至118条属于强制性条款，当事人在订同时不能作出相反的约定。[36]也就是说，合同当事人不能约定诸如“假如一方当事人破产，则合同解除”或“合同关系不受一方当事人破产的影响，自破产程序开始时起，另一方当事人所享有的债权可就破产财产优先受偿”等条款。

　　第二部分分析了第103条的规定。如果破产管理人选择继续履行合同，则另一方当事人自破产开始时起（注意不是自选择时起）对破产财产享有债权（从而可以适用该法第55条第1款第2项，构成“破产财产债权”）；如果破产管理人不选择继续履行合同，则债权人的权利只是一般破产债权，只能与其他破产债权人一起按比例受偿。

　　波克特别讨论了这样一个案例：破产债务人在破产前将从双务合同中取得的债权让于给了第三人，破产程序开始后，破产管理人选择了继续履行合同，同时要求另一方合同当事人向自己（破产财产）履行，而不是向第三人履行（即，撤销向第三人的债权让于）。第三人对此提出异议。[37]德国联邦最高法院（BGH）在一个判决中支持了破产管理人的主张。[38]判决理由是，破产程序开始后，双方当事人之间的双务合同视为自动解除，等待破产管理人的选择。如果破产管理人选择继续履行，则合同效力自选择之日起恢复；否则另一方合同当事人只能主张损害赔偿。在本案中，破产程序开始后，当事人之间的合同即自动解除，因此债权让于关系也自动解除。破产管理人选择继续履行合同后，另一方合同当事人便只能向破产管理人（代表破产债务人）履行，而不能再向第三人履行（除非重新设立一个债权让于的关系）。[39]BGH的思路是：首先确立一个基本前提——破产开始后，当事人之间的双务合同关系便自动解除（或至少进入效力未定状态），破产管理人在此基础上享有选择权。然后再进行概念性或注释性的推演。

　　波克指出了BGH论证上的逻辑缺陷：其一，《德国破产法》第103条其实只是规定了破产管理人有选择权，并没有说明这种选择权的根据是什么（没像BGH所理解的那样，规定当事人之间的合同自破产开始之日起解除）。[40]其二，根据《德国破产法》第201条第1款的规定，债权人在破产程序结束后，可以没有限制地要求债务人履行。[41]如果认为破产程序开始即导致合同解除，则债权人根据第201条第1款的权利从何而来？其三，BGH的意见也会和《德国破产法》第94条以下所规定的破产撤销制度相冲突。也许适用破产撤销制度处理向第三人让于债权的效力问题是更为恰当的选择。[42]

　　实际上，从经济分析的角度看，对于将债权让于给第三人的合同，在由破产管理人进行选择时，规定选择后该债权回归到（破产管理人所代表的）破产债务人手中，是符合经济效率原则的。假设破产债务人与他方当事人签订了一个买卖合同，破产债务人是出卖人，标的物的实际价值是50万，而另一方合同当事人所付的价款是100万，选择继续履行合同肯定是对破产债务人有利的。但如果现在该债权（价款请求权）被让于给了第三人，就意味着破产债务人选择履行合同后，自己要履行50万，而价款（100万）却要流到第三人手里。在这种情况下，债务人（以及代表他的破产管理人）将可能[43]没有动力做一个在经济上有效率、有助于增进社会福利的决定。

　　对于为什么在破产时给破产管理人选择承认或否定合同效力的权利，拜尔德的解释很清楚：破产法的一个基本原则是——正如绝对优先原则所强调的——破产程序本身不应改变当事人在破产程序之外的权利。也就是说，债务人可以在破产程序之外根据自己的计算决定是否违约（实际履行规则的限制除外），那么其在破产程序之内也应当享有同样的权利。[44]

　　波克这一章的第三部分，讲的是《德国破产法》第104条以下的诸项条文。对于租赁合同，如果标的物是动产，则可以适用第103条的规定。承租人破产时，出租人只享有一般的破产债权。另外，出租人并不能因承租人破产而解除租赁合同，其解除合同的权利要根据租赁合同（和相关的民法规则）来确定。如果租赁标的物是不动产，则不适用第103条。根据第108条第1款，如果破产债务人是出租人，破产管理人可以向承租人收取租金作为破产财产的一部分；如果破产债务人是承租人，破产管理人应当以破产财产继续向出租人支付租金。开始破产程序本身并不导致不动产租赁合同的解除，想解除合同，必须要根据解除租赁合同的一般规则进行（即，要根据《德国民法典》第568条以下诸条确定）。对于委托合同，《德国破产法》第115条第1款规定债务人涉及破产财产的委托，随破产开始而无效，同时在第2、3款规定了相应例外。[45]波克的第四部分特别论述了有关破产中的劳动合同问题。

　　结合波克的书读完相应的全部法条，基本可以对破产中双务合同的处理规则有一个清晰的认识。当然，如果再读了拜尔德的理论分析，可以理解得更深刻。

　　三、结语

　　在基本目标上，《德国破产法》与《美国破产法》并没有本质的差别。新《德国破产法》的起草，很大程度上借鉴了美国1978年修订的破产法。主持德国破产法修改的重要官员之一巴尔茨就是一个精通美国破产法的专家。其主张深受美国破产法学术界的影响（当然，也对德国破产法的制定产生了非常关键的影响）。[46]这在德国破产法的立法理由书中体现得很清楚。两国破产法的区别主要表现在形式上。德国破产法深刻体现了法典化的特点，讲究体系（包括破产法本身的体系和破产法与其他法律的关系）和逻辑，这让其法律条文非常好理解。[47]而研究英美法，只看法典是不够的，还要同时研究法典背后庞杂的判例，因为其法典的制定，在风格上有些像判例的浓缩，逻辑性与体系性并不强。[48]如果不了解作为背景的案例，就很难理解那些看似简单的英文。[49]

　　没有神秘的法律规范。任何规范，如果想真正为人接受，必须要道理简单、逻辑清楚。德国法上的道理往往隐藏在法典之后，其立法理由书中也会包含经济分析、法律社会学等的考虑。这些考量最终体现为法典各条文的具体规定，以及条文之间的逻辑关系。在法典的实际应用中，法官很少有习惯用这些背后的道理作为依据，而是援引具体的法条（或通过对法条的解释）以及法条背后的逻辑关系去加以论证（从而也就间接地贯彻了立法理由书中的考量）。思路不同，但结果基本上和英美法在判例中通过说理得出的结果相同。

　　比较两本书，一个是大陆法系的典型缩影，强调体系，强调对法条的注释；一个体现着英美法系“形散神不散”的风格，着眼于具体案例，但也看重从具体案例中提取出来的一般性原则；一个是从程序法出发对破产法进行传统的、概念性的阐述[50]；一个则讲究论理，强调运用法和经济分析的方法究根探源。初读拜尔德的论著，常常会在论理分析的部分击节赞叹，但读后对具体法律的运作，尤其各制度的相互关系上，往往没有整体的把握。而读波克的书，则基本可以把握德国破产法律制度的整体状况。这两部性质类似、题材接近的书内容和风格上的差别，也许在某种程度上也反映了英美法和德国法的某些差异吧。[51]

　　对于研究破产法的人，拜尔德和波克的这两本书是不能不读的。对破产法这个以技术性条文占主导的部门法而言，无论德国还是美国，真正有深度的理论性著作并不多见。不过这也不是学术研究的错，就像我们不能期待会有人对“电焊操作规程”做理论的或交叉学科的研究一样。不过同样是描述技术规范，有人可以讲得清楚明了，有人就做不到这一点。波克就很好地做到了这一点。随着法律经济学分析的发展，破产法领域的诸多制度都可以用经济分析的方法来加以解释，或者在制度选择时，用经济分析的方法来加以权衡。拜尔德的书，可以说是将对破产法的讲解和对法律经济分析方法的运用结合得很好的一本。当然，以区区200多页的篇幅来讲述复杂的破产法[52]，总要有些取舍。波克专注于形式逻辑的分析，讲表面的道理；拜尔德则专注于制度的经济解释，讲了背后的道理。

　　Douglas G. Baird， The Elements of Bankruptcy， Third Edition， The Foundation Press 2001， New York， 236 pp.

　　Reinhard Bork， Einführung in das Insolvenzrecht， 3. Aufl.， Mohr Siebeck 2002， Tübingen， 227 Seiten.

　　注释：

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　　[1] 尽管我国发展市场经济已20多年，但直到现在，我国还没有一部调整市场经济的破产法。所幸的是，我们已经逐渐认识到破产法对经济和社会发展的重要性。目前我国的有关部门已经在着手起草破产法。2004年6月21日，破产法草案被首次提交十届全国人大常委会审议。

　　[2] Douglas G. Baird， The Elements of Bankruptcy， Third Edition， The Foundation Press 2001， New York. 文中以下引为Baird （2001）。

　　[3] Reinhard Bork， Einführung in das Insolvenzrecht， 3. Auflage， Mohr Siebeck 2002， Tübingen. 文中以下引为Bork （2002）。

　　[4] 拜尔德的简历，见：//www.law.uchicago.edu/faculty/baird/cv.html（访问时间：2004年8月）。拜尔德的一本著作，我国已有翻译版。见道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·C·皮克：《法律的博弈分析》（Douglas G. Baird/Robert H. Gertner/Randal C. Picker， Game Theory and the Law， Harvard University Press 1998），严旭明译，法律出版社1999年版（该书将Baird翻译为拜尔，本文译作“拜尔德”）。

　　[5] 美国法和经济学学会（American Law and Economics Association）1000多名会员中的大多数都和芝加哥大学的两位反垄断法教授Aaron Director和Edward Levi有某种直接或者间接的“师承”关系。Director和Levi的学生，如Robert Bork（反垄断法）、John McGee（反垄断法）、Ward Bowman（反垄断法）都是后来著名的法和经济学学者。

　　[6] 1997年，拜尔德在芝加哥大学法学院主持了一场题为“法和经济学的未来”的研讨会，邀请了当代最著名的四位法和经济学学者（Gary Becker、Ronald Coase、Merton Miller、Richard Posner）参加（另外还有主持人Richard Epstein），可见拜尔德在法和经济学界的影响（当然，还有芝加哥大学的“面子”：被邀请者都和芝加哥大学有很近的联系，如波斯纳几乎同时（1981）和拜尔德到该校法学院任教）。那是一场非常有趣的讨论，尤其科斯等人在讨论中的妙语连珠，让人爆笑之余，也对其睿智更加钦佩。这次座谈讨论的问题主要有两个：其一，法和经济学在过去的理论与实践中取得了哪些成绩，哪些又是法和经济学的主要不足或失败之处？其二，未来法和经济学的主要任务是什么，这些任务应当如何完成？很值得一读。参见Douglas G. Baird， The Future of Law and Economics： Looking Forward， 64 U. Chi. L. Rev. 1129 （1997）。

　　[7] 以汉密尔顿（Hamilton）为首，当时主要代表工商业的利益。

　　[8] 以杰斐逊（Jefferson）为首，当时主要代表农业的利益，对联邦持谨慎的态度。

　　[9] 尽管诸如刑法、甚至婚姻、家庭等法律领域都可以适用经济分析加以解释，人们还是不得不承认，经济分析的方法在不同法律领域内应用的广度和深度是不同的。如在反垄断法领域，经济分析的方法占有绝对主导的地位（波斯纳语，第1146页），而在婚姻家庭法方面，其影响可能就要弱一些（Gary Becker的发言，第1137页）。见Douglas G. Baird， The Future of Law and Economics： Looking Forward， 64 U. Chi. L. Rev. 1129 （1997）。

　　[10] Reinhard Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches， Mohr Siebeck 2001， Tübingen. [11] Konkursordnung vom 10. 2. 1877； RGBI. 351. [12] Federal Bankruptcy Code - Title 11 of the U.S. Code. [13] 允许个人破产的最主要考虑是，给那些诚实但不幸或不够节俭的人一个重新开始（fresh start）的机会：让一个普通人背着100万的债务，可能他一辈子也还不清，不但如此，他可能因为身背债务“破罐子破摔”而不努力工作，这对他个人而言是一种惩罚（穷困潦倒），对这个社会而言则是损失了福利增加的机会（勤奋工作所创造的价值减去不勤奋工作所创造的价值）。另一个方面，这些负债累累的自然人也同时是巨大的社会问题：他们会为逃债而过隐姓埋名地生活，潜入社会的灰色地带，或者为还债铤而走险。

　　[14] Baird （2001）， p. 62. [15] Baird （2001）， pp. 62-78. [16] Bork （2002）， S. 163 f. [17] 相关论文，还可参见：Baird/Rasmussen， 87 Va. L. Rev. 921 （2001）。

　　[18] David A. Skeel， Debt‘s Dominion： A History of Bankruptcy Law In America， Princeton University Press 2001 （Princeton and Oxford）， pp. 48 ff. 题外话：这也是一本极好的破产法专著。该书运用社会学、政治学、经济学和历史学的方法，分析了美国破产法的制定过程，非常值得一读。

　　[19] 就像现在的航空公司破产一样。航空公司的财产包括飞机、航线、服务和goodwill等，拆散了变卖，其价值会大打折扣。这也是一些大航空公司一次又一次申请破产保护的原因（通过破产重整，甩掉旧债，从而“轻装上阵”，继续经营）。比如最近U.S. Airway就在申请破产两年之后（上次是2002年8月），又申请了破产。其他两家大航空公司United Airlines和Delta Airlines也“挣扎”在破产边缘。见Frankfurter Allgemeine Zeitung， 14.09.2004， Seite 14； The Wall Street Journal （Europe） 2004-09-14， M7. [20] Baird （2001）， pp. 66-67. [21] First National Bank of Cincinnati v. Flershem， 290 U.S. 504 （1934）， see Baird （2001）， pp. 68-69. [22] Baird， The Elements of Bankruptcy， Revised Edition， The Foundation Press 1993， New York， pp. 73-75. [23] Edward S. Adams， Governance in Charpter 11 Reorganizations： Reducing Costs， Improving Results， 73 B. U. L. Rev. 581， 610-611 （1993）。

　　[24] 228 U.S. 482 （1913）， see Baird （2001）， pp. 69-74. [25] 984 F.2d 1305 （1st Cir. 1993）。

　　[26] 984 F.2d 1305， 1313 （1st Cir. 1993）。

　　[27] Baird （2001）， p. 77. [28] 见《德国破产法》第251条第1款第2项。

　　[29] 见《德国破产法》第245条第1款第2项。

　　[30] 见《德国破产法》第245条第2款第1－3项。

　　[31] Bork （2002）， S. 152-169. [32] Baird （2001）， p. 110. [33] Baird （2001）， pp. 111-112. [34] 注意买卖合同还有实际履行的问题，如我国《合同法》第110条的有关规定。

　　[35] Baird （2001）， pp. 112 ff. [36] 就是禁止所谓ispo facto条款的问题。ispo facto clause指的是那些规定如果债务人破产，则债权人享有这种或那种权利的条款。对为什么要禁止这种条款，Bork没有解释，Baird则做了清楚的说明：这种条款的存在并不影响管理人或股东的利益（他们没有动力去反对这种条款）——如果企业不破产，这种条款不能发挥作用；如果企业破产了，则股东反正也是什么都得不到，自然也无所谓。承认这种条款的效力，受损的只会是债务人的其他债权人，而其他债权人在订立合同时，大概也不会在乎这种条款，因为如果确切知道债务人将来会破产，就不会和债务人订立合同了。对这种大家都没有动力去加以注意的条款，法律强制性地规定其为无效，是符合经济效率的要求的（这也是为什么法律要调整一般交易条款的原因——每个个别的消费者，都不会太在意印在购物单据后面的一般条款的内容，或因为有该条款的存在而与出卖人进行协商，或因此而不买商品）。见Baird （2001）， pp. 120 ff. 当然，也有学者认为破产法中的这种强制性条款无助于提高经济效率。尤其是在有关合同给破产管理人带来100的收益，但给对方当事人带来200的损失时，破产管理人会选择要求对方继续履行合同，从而不利于社会的整体福利。见Alan Schwartz， A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy， 107 Yale L.J. 1807，1842-1844. （1998）。

　　[37] Bork （2002）， S. 77. [38] BGHZ 106， 236， siehe Bork （2002）， S. 77. [39] BGHZ 106， 236， 241 ff， siehe Bork （2002）， S. 77. [40] 第103条规定：（第1款）如果在破产程序开始时，债务人和合同对方当事人尚未或者尚未完全履行合同，则破产管理人可以代替债务人履行合同并要求对方当事人履行。（第2款）如果破产管理人拒绝履行，则另一方合同当事人可以主张因不履行而产生的损害赔偿。如果另一方合同当事人催促破产管理人做出选择，则破产管理人应毫不迟延地就选择做出表示。如果未及时做出表示，则不能再要求对方履行合同。

　　[41] 如果债务人没有被免除剩余债务的话。

　　[42] Bork （2002）， S. 78 f. [43] 注意还要考虑在撤销向第三人的债权让与后，该第三人对破产债务人损害赔偿请求权的数额，故这里用“可能”二字。

　　[44] 为什么破产法要在维持其他实体权利现状的基础上进行破产财产的分配，而不对当事人的实体权利做出改变（比如限制担保权人担保权的实现，规定所有的担保权在破产程序中一律只能按80％主张受偿），拜尔德在他其他的论文中曾做过深刻论述。一个核心理由是：破产法有自己的逻辑和局限——正如美国破产法大师Thomas H. Jackson的经典著作《破产法的的逻辑和局限》（The Logic and Limits of Bankruptcy Law）的书名——实体权利的分配，应当是实体法的工作，破产法区区百余条或几百条，并不适合这项工作。如果破产法中改变了实体权利的分配，那些在破产法中得到比在破产法外更好对待的当事人，可能会因其在破产法中的地位比破产法之外好，而有动力去申请开始和参加破产程序，从而无视其行为是否对债权人整体（以及整体的社会福利）有利。见Baird/Jackson， Corporate Reorganization and the Treatment of Diverse Ownership Interests： A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy， 51 U. Chi. L. Rev. 97， 101 ff. （1984）。

　　[45] Bork （2002）， S. 82-83. [46] Manfred Balz， Sanierung von Unternehmen oder von Unternehmenstr？gern， RWS 1986， K？ln.； Balz/Landfermann， Die Neuen Insolvenzgesetz， IDW Verlag GmbH 1995， Düsseldorf； Manfred Balz， Die Ziele der Insolvenzordnung， in： K？lner Schrift zur Insolvenzordnung， 2. Aufl.， Verlag für die Rechts- und Anwaltspraxis 2000， S. 1 ff. [47] 大陆法学者读美国的法典（也许不能在大陆法的意义下使用“法典”这个词）时常常被法典开头的定义条款搞得晕头转向。相信英美法学者在学了德语后，读德国的法典也同样会遇到类似的问题：很多法典中出现的词语，是日常的德语中所没有的。从这个意义可以说，德国法典主要是用特别定义的词写成的，只是这种定义不是规定在法律的定义条款中，而是在整部法典、整个法律体系之中。从这个意义上说，定义条款本身，并不是使英美法（对我们而言）相对难懂的根本原因。

　　[48] 当然，不是所有的英美法典都缺乏逻辑与体系，有的法典在这方面就做得很好，美国商法典第9章就是一例（笔者就此曾向该章的中文译者高圣平教授咨询，在此特致感谢）。

　　[49] 当然学习德国法也同样要关注判例，案例是法典的具体化，有助于人们深刻理解法典的规定。有时候法院的判决也会和法典的文义有出入，这时了解判例就更重要。总体说来，德国法上的判例主要还是着眼于对法律的解释和具体化，其本身并不具有法律效力（联邦宪法法院的判决除外）。笔者在德国三年多的学习中，深切体会到判例在德国法律实践中的作用。在法学论文中，具体判例是立论的基础；在法院的几乎每一个判决中，都会引用其他判例作为印证；在法学期刊中，经典案例刊载与评论是不可或缺的基本内容（在很多期刊中，都占去一半左右的篇幅）。同样是大陆法系国家的日本、法国等也都有相当详尽的判例收集整理制度。相比而言，我国在判例整理、应用和研究上，都有待发展。笔者觉得，在现阶段我国法律研究和实践都起步不久的情况下，更应当重视判例。俗语“照葫芦画瓢”通常被用来形容对照例子复制的轻松程度：不必知道“瓢”是什么样，对照着葫芦画，也能“八九不离十”。判例就是这样一个很好的“葫芦”。对判例制度在我国的应用问题的分析，见张骐：《判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》，2002年第4期，页79以下。该文视野开阔，论证充分，其结论“应时代要求建中国判例法制度”是很值赞同的（当然，判例也未必一定成“法”，成为一种权威性的参考也可）。相关论文，还可参见武树臣：《判例在我国法制制度中的地位》，《法学》，1986年第6期，页18以下。在成文法国家，判例是法律具体应用的体现，是法律与客观实际的结合，是枯燥、抽象的法律条文的“白话版”或者“漫画版”，是学习、传播法学知识的便捷工具，其地位绝不亚于成文法。如何建立我国自己的判例公布与整理制度？笔者建议，可以让市场在这个过程中发挥作用。首先制定一部法律（或在《人民法院组织法》中加入若干条款），规定在不损害他人隐私（如特定类型的案例必须使用化名来描述原被告）的情况下，法院应允许公众自由查阅和刊载案例。剩下的编辑和整理工作，完全可以由市场（众多法律出版机构、法律数据库）来完成。

　　[50] 目前德国也有一些学者运用法律经济分析的方法来研究破产法。如Jochen Drukarczyk， Mobiliarsicherheiten – Arten， Verarbeitung， Wirksamkeit， K？ln， 1985； Horst Eidenmüller， Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz， Verlag Dr. Otto Schmidt 1999， K？ln. [51] 从两本书的差异总结出两个不同法律体系及其各自研究、推理方法的差异，肯定有“以管窥豹”的嫌疑。这里权当是笔者的个人感受。

　　[52] 破产法是各种法律关系的“总爆发”，既属于商法，又属于民事程序法（民事程序法中我国目前研究较少的强制执行法）；既涉及法人主体制度，又要考虑民法上的各种交易规范。另外，破产法具有一定的“本土”性，要研究某一国的破产法，必须要对该国其他私法制度有所把握。

　　  北京大学法学院  讲师·许德风