该问题已关闭

没和包工头签订合同，但是确实把活包出去了，现在那个包工头的工人在下班的路上出车祸死了，起诉开发商，这

辽宁－辽阳 12-17 14:13 悬赏 0 发布者:sura5 给我留言回答:(39)

没和包工头签订合同，但是确实把活包出去了，现在那个包工头的工人在下班的路上出车祸死了，起诉开发商，那个包工头还证实人是在开发商的工地工作，但是，事实上是包工头给这个工人开工资，这个责任怎么算？

您也有法律问题？您可以发布咨询，我们的律师随时在线为您服务

全部答案

[山东-临沂]
朱学田律师 VIP
电话：15552997888
250174积分

回复时间： 2012-12-17 14:14

属于工伤

[湖南-长沙]
周振文团队律师 VIP
电话：15802645148
73440积分

回复时间： 2012-12-17 15:27

开发商依法依规不需要承担法律责任。

我的补充： 2012-12-17 15:32

一、如果对方按照工伤（亡）来索赔。
那我们首先要找准用人单位是哪个主体。我们认为用人单位是建筑单位，即总承包人，而非开发商，依据如下，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔２００５〕１２号第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。可见用人单位是建筑总承包人，该主体没有为员工购买工伤保险的，应由该主体承担工亡相关待遇赔偿。（有一个前提是职工下班路上遭遇非本人主要责任的交通事故的，属于工伤（亡））。

但是总承包人承担了损失之后，依据与分包人之间的合同，可以向分包人追偿。

这种索赔模式下开发商没有用工责任。

我的补充： 2012-12-17 15:40

二、如果受害人用直接起诉法院的方式维权，那就死以雇员人身损害赔偿模式。
首先，这种索赔模式违反法定程序。因为这里的员工与建筑单位建立的是一种劳动关系，而非雇佣劳务关系，虽然没有劳动合同，即便总承包单位不直接发放工资，而是交由包工头发放，但是不能否定建筑总承包单位与员工，劳动关系的存在。既然是劳动关系，就应按照《工伤保险条例》规定的模式办理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款明确规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”因此直接起诉以雇员人身损害赔偿模式索赔缺乏依据。

其次，实践中很多时候，工地上的事故都是按照雇员人身损害模式来进行的，这种情况下要有充分证据证明职工是在从事雇佣活动中受损。直接法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这种情况下，看似发包人开发商也要承担责任。其实不然，因为这里有一个问题是；该员工并非是直接从事雇佣活动中受伤的，而且也没有法律规定，雇员在下班路上因交通事故受伤可以找发包人、分包人或包工头索赔。

因此这种模式，开发商也不需要赔偿。对于受害人而言，也是存在重大法律依据缺陷的。

我的补充： 2012-12-17 15:48

根据你的提问，受害人家属直接起诉了开发商，也意味着他们选择了风险最大的方式。受害方可能会走很多弯路。深表遗憾。
但是作为开发商，希望工地上相关的纠纷能尽快处理，因此，可行的话，建议召集多方在开庭时争取和解，给受害人一定补偿，以免节外生枝。当然最终的损失，相信工地的开发商，总承包人，包工头之间会有内部协议约定怎么承担。这样一方面能尽快解决纠纷，确保工程如期顺利完工，另一方面也是给农民工兄弟家属一个安慰。

我的补充： 2012-12-18 01:20

很多人把开发商和建筑承包人（建筑施工企业）混淆了，需要提请注意的，这二者是不同概念。开发商是总发包人，建筑施工企业是总承包人，与工地施工的员工建立劳动关系的是建筑施工企业。与开发商没有关系。

[辽宁-大连]
张亮律师 VIP
电话：18604091120
1194659积分

回复时间： 2012-12-17 23:00

要看具体的证据情况才能确定，开发商有责任。

[安徽-合肥]
惠友波律师 VIP
电话：15855177362
86595积分

回复时间： 2012-12-18 13:15

申请工伤认定。

[山东-济南]
常相坤律师 VIP
电话：18766118539
194386积分

回复时间： 2012-12-18 20:52

你好，此类案件，一般以雇佣关系人身损害索赔，因为是交通事故造成，雇主依法不承担责任。如果法院支持按照劳动关系处理，由于包工头不是用工主体，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔２００５〕１２号第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。可见用人单位是建筑总承包人，该主体没有为员工购买工伤保险的，应由该主体承担工亡相关待遇赔偿。（有一个前提是职工下班路上遭遇非本人主要责任的交通事故的，属于工伤（亡））。——所以，开发商应该承担责任。各地法院做法不一样。

[北京-朝阳区]
110网律师
8388607积分

回复时间： 2012-12-17 14:15

具体的责任划分由法院来判定。

追问：

开发商也有责任么？

回答：

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
明白了吗？

追问：

明白了，谢谢。

[辽宁-沈阳]
张世杰律师
55142积分

回复时间： 2012-12-17 14:24

应认定为工伤。如果用人单位没有缴纳工伤保险，由具体的用人单位来承担工伤的赔偿责任。死者的家属也可向肇事方主张侵权责任。

[北京-朝阳区]
110网律师
8388607积分

回复时间： 2012-12-17 14:39

工伤。如果用人单位没有缴纳工伤保险或意外保险，由承包商承担工伤的赔偿责任，违法分包的责任由承包商自行承担。死者的家属也可向肇事方主张侵权责任。

[上海-浦东新区]
110网律师
8388607积分

回复时间： 2012-12-17 14:44

你好：
根据规定，是可以要求认定与开发商存在劳动关系的，死者可要求享受工伤待遇。开发商如果与承包人之间有协议的，可以根据协议处理。

[浙江-杭州]
杨冬梅律师
1446246积分

回复时间： 2012-12-17 14:54

没合同。很难摆脱干系。

[北京-西城区]
赵亮律师
276273积分

回复时间： 2012-12-17 15:08

根据你描述的情况，死亡工人和开发商应当认定为劳动关系，可以申请工伤认定，构成的话可以要求工伤赔偿。那么根据你描述的情况，对你提出的问题分别解答如下：

我的补充： 2012-12-17 15:09

1，关于劳动合同和保险的问题。
　　用人单位必须在员工入职一个月内与员工签订书面劳动合同，对工作岗位、时间地点、工资数额等项目做明确约定。不签定劳动合同是违法行为，你可以要求单位支付双倍工资，最高为11个月。证据方面能够证明劳动关系即可，比如工资条，打卡记录、工装、工作往来信息、同事证言等.
　　保险应当以实际收入为基准缴纳.用人单位应当为员工缴纳全部保险，包括养老、医疗、失业、工伤和生育五项。不缴纳保险或不足额缴纳保险属于违法行为, 你可以要求单位补缴或作相应经济补偿。否则可以向劳动监察大队举报。如果是单纯的保险纠纷劳动仲裁不受理，你只能到劳动监察大队举报。

我的补充： 2012-12-17 15:10

2，关于工伤的问题。
根据法律规定，上下班途中遭遇车祸的应当认定为工伤，所以该工人应当申请工伤认定。
　　需要申请工伤认定，根据鉴定结论确定是否构成工伤。
　　（1），如何申请工伤认定。
　　当事人申请工伤认定通常是事故发生之日起1年内申请。向所在单位或者单位注册地劳动局提交工伤认定申请书和相关病例等医疗证据即可。如果单位拒绝申请和认定，那么可以直接向单位注册地的劳动局申请。
　　（2），工伤理赔和赔偿问题。
　　如果构成工伤，应当获得工伤保险理赔。不构成工伤的，工伤保险不赔偿。
　　如果单位为你缴纳了工伤保险，该工伤赔偿由工伤保险基金支付；如果单位没有为你缴纳工伤保险，全部工伤保险赔偿，由单位全额赔偿。
　　赔偿数额按照工伤鉴定结论中确定的伤残等级确定，每个等级赔偿标准略有不同。具体每个等级的赔偿标准可以参看《工伤保险条例》。
　　（3），如何维权和时效的问题。
　　建议协商解决,协商不成可以申请劳动仲裁,申请劳动仲裁应当在单位注册地的劳动仲裁委员会申请。也可以委托律师代为仲裁。

我的补充： 2012-12-17 15:12

3，关于工伤死亡的赔偿标准。
根据《工伤保险条例》的规定，
第三十九条　职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：　　
（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资　　
（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定　　
（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。　　一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。

我的补充： 2012-12-17 15:12

　　建议协商解决,协商不成可以申请劳动仲裁,申请劳动仲裁应当在单位注册地的劳动仲裁委员会申请。也可以委托律师代为仲裁。
　　劳动仲裁时效为1年,自知道或应当知道侵权行为发生之日起计算.

[山西-太原]
朱君秀律师
701932积分

回复时间： 2012-12-17 15:42

答：要求肇事者承担赔偿责任。与雇主无关

[陕西-汉中]
白清忠律师
2879积分

回复时间： 2012-12-17 15:44

交通事故应由肇事责任人承担赔偿责任。

[山东-青岛]
徐志远律师
312922积分

回复时间： 2012-12-17 15:46

1、死者如果是因为交通事故死亡，又不是交通事故的主要或者全部责任的，属于工伤；2、发包人或者建筑商、开发商，应该承担责任；3、发包人或者建筑商、开发商，承担责任后可以要求“承包人工头”承担一定的责任。

[青海-西宁]
超级账号5律师
7140017积分

回复时间： 2012-12-17 16:04

没有资质的承包方，发包方应当承担责任。详细建议来电来所咨询。

[上海-浦东新区]
110网律师
8388607积分

回复时间： 2012-12-17 16:32

包工头不是法定用工主体，应该有发包的建筑施工企业承担工伤责任。

[辽宁-沈阳]
张俊杰律师
525857积分

回复时间： 2012-12-17 16:34

属于工伤 ,由承包商承担工伤的赔偿责任.
如需要更多帮助，可以来电咨询或预约面谈，帮你研究一个可行方案，以确保维护你的合法权益。

[上海-浦东新区]
110网律师
8388607积分

回复时间： 2012-12-17 16:36

1、这个事情应该认定位工伤，承包商与死亡工人之间存在事实劳动关系；
2、依据如下：，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔２００５〕１２号第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
3、本案的承包商应该承担相应的责任，开发商无需承担责任；
4、但开发商需要注意的是，这类性质的劳动关系认定，在江苏和广东时不予认可，这两个地方的高级法院都有专门的案件审理指导意见，对此不予支持认定劳动关系，所以开发商要注意你们本地是否具有类似的地方规定。