当代中国法治社会中，诉权也是实证地存在着。宪法没有“诉权”的明文规定，但并不意味着就不能从中进行诉权的默示推定。诉权的物质基础在于各种类型的社会生活。我们知道，宪法赋予公民以相当数量和种类的政治、文化、宗教等权利和自由，这些权利和自由非经正当法律程序不受侵犯和剥夺。所以，公民完全有权为了维护自身合法权益而诉诸法律。根据宪法、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律，我国公民享有的诉权，包括私法关系上的诉权和公法关系上的诉权。对应形式主要为民法诉权和行政法诉权、刑法诉权。诉权的权能主要包括当事人选择诉讼、提起诉讼、撤回诉讼见者。根据《宪法》第六十二条和《立法法》第八条有关法律保留原则的规定，诉权的行使属于基本诉讼制度范畴。所以，诉权不容侵犯，诉权代位地存在于权利体系中。诉权的权能和具体内容只能由宪法规定，而法律只能规定诉权的具体行使方式，除此以外的任何法律文件都不能对诉权作出克减或处分，否则将是无效的。

　　在最高法院的《拆迁批复》中，当事人不满行政裁决的结果而拟提起诉讼时，便出现了原初的民事法律关系和经过行政裁决行为而产生的行政法律关系。相应地，当事人便可以行使提起行政诉讼或者提起民事诉讼的权利，在此两种诉权中，当事人特别是拆迁法律关系中的被拆迁人，应当享有选择自由，不能加以剥夺。该批复是对当事人诉权行使方式的克减，由于最高法院并不具有相关权限，因此批复所作出的规定缺乏法律依据。

　　四、《拆迁批复》的司法取向与司法的自我定位

　　我们不妨将《拆迁批复》与《拆迁条例》放在一起比较。《拆迁条例》的第15条规定：“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”，和《拆迁条例》第16条，最高法院《拆迁批复》相比，二者同为拆迁法律关系中的不同环节，只不过一个是当事人无法达成拆迁补偿安置协议时提起诉讼，实务中多为被拆迁人不满于拆迁人的条件而达不成协议，另一个是拆迁人就被拆迁人拒绝搬迁提起的诉讼。根据《拆迁批复》，被拆迁人只能提起行政裁决;而根据《拆迁条例》，拆迁人却可以直接提起诉讼，甚至还能申请先予执行。反差之大，综合前述行政职能部门对行政效率的重视以及我国拆迁人和拆迁行政主管机关之间通常存在着的各种利害关系，不能不引起我们的忧虑。

　　在批复产生之前，最高法院曾进行了若干次调研并召开座谈会。在论及当事人达不成拆迁补偿安置协议，当事人如何寻求司法救济这一问题时，法官们的意见产生了分歧。有的认为，鉴于国务院《拆迁条例》已经规定了裁决前置程序，达不成安置补偿协议，当事人只能申请行政机关裁决。也有的认为，裁判权属于法院，行政法规不能限制法院的裁决权，故达不成协议时，当事人仍然可以直接向人民法院提起民事诉讼。但最终，最高法院还是采纳了前一种观点，其中原委不得而知，但从此前各地方法院的调研意见中我们似乎可以窥知一二。

　　如某省高院在其调研报告中主张，当事人达不成拆迁补偿安置协议时，应当首先申请行政裁决，如果提起民事诉讼，法院不予受理。理由大致为：(1)在未达成拆迁协议前，双方在民法意义上的权利义务关系尚不明确，法院不能强制为当事人设立一定的权利和义务;(2)在未达成协议前，拆迁人的补偿安置义务、被拆迁人的搬迁义务，从本质上说都是拆迁公告所要求的，是行政义务;(3)根据《拆迁条例》，行政法现已为达不成协议的拆迁争议如何解决提供了救济渠道;(4)拆迁全过程与行政管理活动密切相关，将这类案件付诸行政裁决，便于纠纷解决;(5)拆迁安置补偿问题专业性强、政策性强，行政机关处理拆迁纠纷，便于纠纷解决;(6)将这类案件排除与民事诉讼之外，符合《拆迁条例》等法律的价值取向。

　　这些理由的提出当然有其合理性，但在法理上是站不住脚的。我们试对其调研报告相关理由逐条简要分析：(1)调研理由认为：法院不能在当事人尚未达成协议时就强制为当事人设立一定的权利义务。一方面，这是对当事人起诉和法院受理程序的颠倒。司法从来都是一个被动的角色，没有当事人向法院起诉，法院如何为当事人强制设立权利义务?另一方面，这更是对法律关系性质的误解。民事法律关系有自发性和构成性之分。前者自发生成，制定法仅对其有调整、保护作用，后者原先并无，是随着制定法的规定而产生。拆迁法律关系属于前者，相对于拆迁相关法律法规，不论当事人是否达成协议，拆迁民事法律关系业已形成，双方民法意义上的权利义务关系已大致形成，故当事人完全可以提起民事诉讼，而法院也不应不予受理;(2)拆迁虽是在履行一项行政义务，但随着行政机关许可并授权委托拆迁人行使拆迁行为，则拆迁人和被拆迁人之间即为纯粹的民事法律关系。民事法律关系却不能通过民事诉讼渠道加以解决，这是无法想象的;(3)《拆迁条例》虽然为达不成协议提供了行政救济渠道，但行政救济合法性的得证并不意味着民事司法救济就不合法，所以，并不能从《拆迁条例》中当然推出当事人不能提起民事诉讼的结论;(4)调研报告的第四项和第五项理由皆认为，拆迁与行政管理活动密切相关，行政机关依靠其专业、政策优势，便于纠纷解决。但上文指出，行政机关也具有效率优先，容易忽略公平的劣势;(5)所谓符合《拆迁条例》的价值取向，实际上是符合行政机关的价值取向。从行政法规的上位法乃至宪政的价值取向来看，这一理由是建立在法院依附于行政权威的基础上，因而不能成立。

　　如果说《拆迁条例》的制定者国务院有促进行政效能，顺利完成房屋拆迁改造，实现城镇化改革的目标的考虑还情有可原的话，那么最高法院对行政裁决这一救济方式如此青睐有加，甚至要排斥民事司法救济，其做法就值得商榷了。

　　如果将上述调研报告及此后的司法解释做出的背景也纳入视野，我们就会发现，该批复是无条件积极贯彻行政意图的结果——行政机关享有当然的治理权威，面对拆迁问题，行政机关也有充足的资源和精力去解决相关问题，如果不按照行政机关的价值取向，拆迁问题就不会得到很好解决，而司法机关应有的适用法律、解决纠纷乃至司法审查等职能的考量却被忽略了。其实，上至司法为民，维护社会公平、正义这样的宏大叙事，下至法院面对规范冲突时应有的谨慎，通过限制当事人诉权的方式回避裁判风险的做法都是欠妥当的。