&nbp; （二） 保证期间亦非除斥期间。

    除斥期间是指法律规定某种权利预先存在的期间，尚史宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间，“容许准用关于时效之规定，或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。据此，有学者认为我国《担保法》第25条 6个月之规定属于混合除斥期间，而第26条6个月之规定属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的。“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均会因一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式、性质等大有不同。具体表现为： 1，规范目的不同。除斥期间制度创设立理由与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。而如本文先前所述保证期间的创设本旨并不在维持社会秩序，而在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2，规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定不变期间”，而保证期间为约定保证期间，即使适用法律推定的期间，也只是法律对于当事人意思自治的补正，本质上仍当事人意思自治，而非“法定”。3，就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算，具体规定见《合同法》第55条第1款、第47条第2款及其解释、第48条第2款及其解释，第75条、第95条，而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4，就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务人提起诉讼或申请仲裁均不是形成权。5，在保证期间内，债权人请求保证人承担保证债务，保证人若无抗辩权可行使，保证期间功成身退，诉讼期间取而代之。而除斥期间不存在这一现象。

    （三） 保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间

    综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效期间，还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效期间或除斥期间内“对号入座”。

    本文认为对于保证期间的定性不能仅从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间制度的目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设立保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同当事人的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务、无偿的合同，是基于信用的合同，保证人基于与主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。

    因此，保证期间实质上为保证合同当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者”。“失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时，不再需要当事人意思表示，则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中，按约定买方如拖欠履行的，则买卖即失去效力，买方有返还标地物的义务，而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中保证期间没有约定或有约定但不明确或视为无效，均可依有关条款加以补正。若债权人在主债务履行期届满未能在保证期间内主张权利的，则当然丧失权利，将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。

    三， 我国关于保证期间的现行立法缺陷及其完善

    立法的最终目的是服务于经济基础上国家占统治地位的阶级的意志，而其直接目的在于维护稳定的政治、经济、文化秩序，只有真正地实现了这个目的才是良法、善法。因此本文的最终目的也在于发现立法不足，从而完善立法。在司法实践中，关于保证期间认识、适用上的混乱最主要的原因在于法律规定的含糊不清，而要适用法律只能从有关条款入手，那结果可想而知。本节着重从与保证期间关系密切的几个条款（即《担保法》第25条第2款，《担保法解释》第34条、第36条）着手，以一般法学理论为依据，来探讨其合法性、合理性，进而提出肤浅的修改建议，望能对我国《担保法》的完善有所帮助。以下分别评析相关条款并提出修改建议：

    （一）关于《担保法》第25条第2款中“保证期间的中断”

    《担保法》第25条第2款规定，在一般保证中，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。担保法起草者对此解释是“在保证期间，如果债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。”笔者不同意起草者的解释，理由有三：

    1，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法宗旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间，正如前文所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任。另一方面，也有促使债权人在保证期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间，“经过的保证期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨是相悖的，也是对保证期间法律性质的全盘否定，不仅否定了当事人约定的保证期间，也否定了法律推定的保证期间。

    2， 该条款规定与《民法通则》关于诉讼时效期间中断的理论不符。

    诉讼时效中断是指在诉讼时效已开始进行中，因提起诉讼或当事人一方提出要求或同意履行义务等法定情形的出现而使已经过的诉讼时效全归于无效，而后重新计算诉讼时效的法律制度。从概念可看出，诉讼时效中断的前后应是同一性质的时效期间。

    1） 根据本文前述，保证期间是一个与诉讼时效期间完全不同的一个法律期间。所以“保证期间适用诉讼时效中断的规定”本身有违《民法通则》关于诉讼时效期间中断的规定。

    2）按照一般的法学理论，保证责任产生于保证合同，保证债务产生于保证责任，但保证责任依附于保证期间。所以保证债务存在于保证合同之中，产生于保证期间失去作用之后，但从其产生之日起，就不再完全依附于保证期间了。也就是说只要在保证合同效力的存续期间即保证期间向保证人主张了保证债务，则保证责任的外在表现形式即保证债务就现实地成为了一项受一般民事规则约束的合同之债了。据此理论，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，在保证期间内，债权人未向债务人提起诉讼或申请仲裁时，保证责任没有产生，那么保证债务也未产生，此时根据诉讼时效的一般原理，保证合同的诉讼时效或保证债务的诉讼时效亦无从谈起，所以在一般保证中，保证期间内，债权人向主债务人提起诉讼或申请仲裁时，也不会产生诉讼时效的中断。

    3）对于一般保证与连带责任保证（《担保法》26条第2款）的规定的不一致，容易造成同一法律内部的不统一，这种情况也是立法时应避免的。

    因此，笔者认为《担保法》第25条第2款“中断”之规定乃属立法上的画蛇添足，建议修改法律时，将该款中的“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”删掉。

    （二） 关于《担保法解释》第34条

    《担保法解释》第34条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任起，开始计算保证合同的诉讼时效。”对于此条款依保证方式不同，可分别评析如下：

    1，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，因此较连带责任保证复杂。先诉抗辩权是指在保证期间内，保证人在债权人未向债务人提起诉讼或申请仲裁，或者已经提起诉讼或申请仲裁，按照生效判决或仲裁裁决强制执行债务人的财产仍未果前的情况下，有权拒绝承担保证责任的权利。《担保法解释》第34条第1款的规定相比于《担保法》第25条第2款中“"中断”的规定，显然更有利于保护保证人的利益，可算是一大进步，然而《担保法解释》第34条第1款的规定对于保证人来说仍然是不公平的。因为此时即条款规定的“判决或仲裁裁决生效之日”保证债务仍未产生，依据有关条款看出，《担保法》第17条第2款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《担保法解释》第125条规定 “……；但是应当在判决书中明确在对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担责任。”可见，《担保法解释》第34条第1款规定有所不妥，保证债务的诉讼时效应始于债务人的财产经强制执行仍未果之时。也有学者认为对债权人可能不公平，理由是债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁后到债务人的财产强制执行，可能延续很长时间，如果不起算保证合同的诉讼时效，很容易使得保证期间经过。笔者认为这种担忧大可不必，理由在于保证期间设立的目的旨在保护保证人的利益，同时从债务人的财产经强制执行未果时计算保证合同的诉讼时效也符合本文前述的“保证债务产生于保证责任”的一般理论，而且一般保证的保证责任产生于财产经强制执行未果之时，也可敦促债权人及时主张权利。因此，笔者建议在修改法律时将《担保法解释》第34条第1款修改为“一般保证人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效并经强制执行债务人的财产未果时，开始计算保证合同的诉讼时效”，并加入《担保法》。

    2，连带责任保证中，由于保证人无先诉抗辩权，债权人一般在主债务履行期届满后，一方面主债务的诉讼时效开始计算，另一方面，债权人也可向保证人主张权利，此时保证期间失去作用，保证责任产生，保证人具有实际必须承担保证责任的义务。从此时计算保证债务的诉讼时效，也符合诉讼时效制度关于诉讼时效期间起算的理论。笔者认为《担保法解释》第34条第2款的规定合理，应予保留，在修改《担保法》时加入其中。

    （三） 关于《担保法解释》第36条

    《担保法解释》第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。”以下分别从保证债务的诉讼时效的中断和中止两方面进行评析：

    1、关于保证债务诉讼时效的中断

    1）一般保证中，由于保证责任的产生或保证债务的产生是以债权人向债务人提起诉讼或申请仲裁后，并依法将债务人的财产强制执行无果时为起点的。所以尽管债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁引起了主债务诉讼时效的中断，但不能因此认为保证债务的诉讼时效中断，因为此时保证债务并未产生，何来保证债务的诉讼时效。如果有人依据主合同和保证合同的主从关系，认为在保证债务的诉讼时效已发生的情况下，能否认定本条款的规定，笔者认为仍然不妥。因为保证合同亦有独立性，如果一味遵循主从关系，即主合同的效力影响从合同的效力，那么有违保证合同的宗旨，理由在于主债务诉讼时效的中断，可因《民法通则》规定的三种法定情形中任意一种发生，从而引起保证债务诉讼时效的中断，这样无异于相对延长或加重保证人的责任，而且很容易损害保证人清偿债务人债务后的追偿权。因此，笔者认为，《担保法解释》第36条第1款对“一般保证的保证债务的诉讼时效中断”的规定不甚合理，应予修改。

    2）连带责任保证中，连带责任保证具有很大的独立性，债权人可以直接向保证人主张权利，一旦债权人向保证人主张权利，一是保证期间失去作用；二是诉讼时效制度开始起作用，并且开始计算诉讼时效，因此主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。所以笔者认为《担保法解释》第36条第1款关于“连带责任保证保证债务诉讼时效中断"的规定合理。

    总之，整和以上分析，笔者建议在将《担保法解释》第36条第1款修改为“在一般保证或连带责任保证中，主债务诉讼时效的中断，保证债务诉讼时效不中断”，并加入到《担保法》中。

    2、 关于保证债务诉讼时效的中止

    根据《民法通则》的规定，诉讼时效中断的原因，往往是由于当事人的行为，即由于当事人的行为（如债权人提起诉讼、提出要求或债务人同意履行债务）而产生。而诉讼时效的中止则是因非当事人所能控制的客观原因产生，如因不可抗力或其他障碍不能行使请求权。因此无论对于主债务还是保证债务均应同样适用，但按此条款，易给人错觉，以为主债务的诉讼时效中止是引起从债务诉讼时效中止的原因，同时，有可能法定的客观中止事由，未必同时发生在两个债务的诉讼时效期间内。因此，笔者认为此条款属画蛇添足之规定，应予删掉。

    3） 保证期间是否受法定诉讼时效期间的限制

    有学者认为，保证期间的约定一般不应超过法律关于诉讼时效的强制性期间超过部分应认定无效。笔者亦同意此观点，理由是：

    1、如果约定的保证期间超过法定的诉讼时效期间，在一般保证中，债权人如果在已超过诉讼时效期间且在保证期间内向债务人主张自己的权利，此时债务人会主张诉讼时效抗辩，而保证人无须等到保证责任的产生，就可以以债务人的诉讼时效抗辩来对抗债权人在保证债务产生时行使其保证债权，也就是说无论是主债务还是保证债务都已成为自然债务。当然上述论述的前提是保证人具有抗辩权且行使抗辩权，但是如果债权人采取了对债务人提起诉讼或申请仲裁以外的两种法定中断情形之一的，虽然债权人在已经超过法律规定的诉讼时效期间且在保证期间内提起诉讼或申请仲裁的，由于保证人的债务在之前未发生，亦无保证债务的诉讼时效，所以保证人无诉讼时效抗辩权，债权人的债权人的债权同样可以得到保全。

    虽然上述对一般保证中，约定法律期间超过法定的诉讼时效期间，仍可保全债权，但如果法律允许这种规定，保证期间无以发挥对诉讼时效的限缩和拟制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有驳于保证期间设立的宗旨，而且也违背“时效期间不得以法律行为加长或缩短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因此，笔者认为保证期间的约定不得超过诉讼时效期间的规定。

    2、 超过的部分应做无效处理，而不否认整个保证期间的存在也是合情合理的。虽然整个保证期间的约定违反了法律有关诉讼时效的强制性规定，但仍然是保证人与债权人双方意思自治的结果，认定未超过的部分有效也不会损害保证合同当事人的利益。

    综上所述，笔者建议在修改《担保法》时，加上“保证期间的约定不应超过法定的诉讼时效，超过部分无效。

    参 考 文 献

    1. 《合同法》——崔建远主编——3版——北京：法律出版社，2003，1，P148

    2. 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用——李国光主编——长春：吉林人民出版社，2000，12，P140-P144，P148-P158

    3. 《浅议保证期间》——王彦龙——《当代法学》，1999年，第4期

    4. 《试论保证期间及保证债务的诉讼时效》——孙英——《法学论坛》，2001，第2期

    5. 《论保证期间》——陈贵——Htt://www.law-lip.com/lw/lw-view.asp？no=2612

    6. 《民法总论》——史尚宽——台北：正大印书馆，1980，P561，P562，P563

    7. 《关于保证期间与保证债务时效的中断与中止》——马绪良——重庆钧儒律师事务所

    8. 《保证期间性质辨析-兼谈对担保法解释几个条款的评析》——王新法——河北省晋州市人民法院

    9. 《保证期间与诉讼时效》——梁书刚