根据担保法第十六条和民法通则第八十九条第一项之规定，保证分为一般保证和连带责任保证两种方式。经济合同法第十五条规定，经济合同当事人一方要求保证的，可由保证人担保，被保证的当事人不履行合同的，按照担保法约定由保证人履行或者承担连带责任。现行司法解释也作出了相应规定。　

　　一、关于一般保证　

　　一般保证实际上也就是民法理论上讲的补充责任保证。补充责任保证包括代为履行的保证和代为赔偿损失的保证。代为履行的保证是指，当债务人不履行合同时，债权人应当首先要求债务人履行，如果债务人确实不能履行时，债权人才可要求保证人代替债务人履行合同义务。如果保证人没有条件代替债务人按主合同标的履行，就需要以代为赔偿损失来履行保证义务。代为赔偿损失通常用金钱来进行，亦可由当事人协商选定以实物折价、财产权利转让等方式进行。我国担保法第十七条对一般保证作出了明确规定。在这种保证中，保证人享有自己特有的抗辩权──先诉抗辩权（检索抗辩权）。所谓的先诉抗辩权，系指债权人先就债务人的财产已为强制执行而得不到满足时，才可请求保证人履行，否则保证人可拒绝履行。现代各国立法也都规定保证人享有此项权利，从而使保证人处于第二债务人的地位。一般来说，债权人向保证人请求履行，有四种方式：1、债权人必须证明已向主债务人实际执行而无效果，否则，保证人可行使抗辩权。旧中国的民法和瑞士的债务关系法均作了这样的规定。2、债权人必须对主债务人进行诉讼上或诉讼外的催告，否则，保证人可以拒绝履行，如奥地利民法；日本民法还规定，债权人向保证人请求履行前必须先向主债务人催告，催告后若保证人证明主债务人可以履行前，债权人必须对主债务人强制执行，否则，仍可拒绝履行。3、债权人必须向保证人出具证明可以向主债务人提出请求的文件，并将担保该请求的权利转交给保证人，才能请求保证人履行，如前苏联民法典。4、一些国家法律又规定，如果保证人抛弃先诉抗辩权；保证合同成立后，主债务人住所、营业所或居所有变更，致使债权人向其请求清偿发生困难；主债务人受破产宣告或根据情况推定对主债务人的财产强制执行仍不足清偿债务的，保证人不得提出先诉抗辩权，如德国民法典。我国担保法第十七条第三款也明确规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：⑴债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；⑵人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；⑶保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。一般代为履行特定标的比如代为供货、代为运输、代为保管、代为供电等，在实践中不多，也不太现实，归纳起来，还是以约定承担代为履行金钱义务或承担赔偿损失责任的保证居多。这是因为，经济合同多种多样，要求保证人承担合同规定的义务，不仅要求保证人有必要的财产实力，而且必须具备特定的履约能力，如履行运输合同要有运输能力，履行工程承包合同或加工承揽合同还要具备一定的技术、设备等条件。如果要求保证人必须承担实际履行合同的责任，那么，保证人只能在具有履行该合同能力的单位中选择，这样势必将保证人限制在狭小的范围内。这样不仅不利于经济交往的开展，而且在实际生活中也不现实。比如在购销彩电合同中，保证人承诺供方向需方如约供应彩电，否则，由保证人承担保证责任。应当说这是典型的保证合同履行的担保，担保人将承担的是代为履行责任，然而，如果保证人是彩电生产企业，那么它的保证义务是能够完成的，但如果它是银行的话，银行又没有经营彩电的范围，就恐不能尽到这一保证责任。这时，在作有利于债权人──需方解释的前提下，就应当将保证人的保证责任解释为代为偿还金钱责任，或赔偿经济损失的责任，以实事求是的态度处理此种案件。最高人民法院的司法解释也正是针对这种情况，对债务人不能履行合同时，保证人如何承担赔偿责任作出了规定。不论是代为履行或是赔偿损失的责任，均是一种补充责任，这是应当予以明确的。　

　　二、关于连带责任保证　

　　根据担保法第十八条之规定，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证。因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿。债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。债权人可以不问债务人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。保证人承担连带责任，加重了保证人的负担，对债权人却更加有利。就债务人的内部关系而言，各债务人可能依约定或依过错按份承担责任。就债务人的外部关系而言，各债务人对同一债务不分先后均负有全部清偿的义务，也就是说，债权人既可以向全体债务人主张债权，也可以向某一个或某几个债务人主张债权，各债务人不得以其内部另有约定对抗债权人。保证人与主债务人属同一顺序的债务人，在具体承担实体责任时不分先后，谁有偿付能力谁先予偿付。在审判实践中应当注意的是，如果主债务履行期限尚未届满，或主债务人具有履约能力并已开始实际履行时，债权人不能向保证人主张债权。只有主债务履行期限届满，且主债务人以种种理由拒不履行合同约定的偿付金钱义务时，债权人才可向保证人主张债权，此时主债权人既可向主债务人主张权利，也可向保证人主张权利，还可同时向主债务人与保证人主张权利。比如甲公司为确保乙公司合同债权的实现，与乙公司签订一份担保合同，约定合同到期如丙公司不依约履行偿付义务，则由甲公司无条件偿付，并可单独诉讼。这种约定显然是连带责任保证，在合同到期丙公司不依约履行债务，或乙公司向丙公司主张债权，丙公司不予理睬或暂时无力归还的情况下，乙公司可直接向甲公司主张债权，并可就保证责任纠纷单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。　

　　三、一般保证与连带责任保证的异同　

　　保证人承担连带保证责任，是以放弃先诉抗辩权为前提的。因此，是否具有先诉抗辩权，是一般保证与连带责任保证的最重要区别；保证人代被保证人承担债务，则是两种保证的相同之处。当一般保证人放弃抗辩权或不得行使抗辩权时，一般保证实际也就转变成了连带责任保证。我国担保法第十九条还规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”实践中，由于大量保证合同条款、内容笼统，保证承诺书过于简单，加之出具保证的当事人法制观念不强，难以做到文字严谨，所以出现保证责任约定不明确的相当多，比如有的仅在担保单位栏内加盖公章、只写保证偿还或写承担保证责任等，有的法院将其推断为一般保证，有的法院则将其视为连带责任保证，审判实践中的掌握很不一致。根据担保法规定和当前审判实践中掌握的基本原则，对保证当出现理解不一致时，应当作对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更加有利于保障债权人合法权益的实现。　

　　四、关于监督支付、负责专款专用的责任问题　

　　除了现行法律规定的以上一般保证和连带责任保证之外，近些年来的经济活动中，还出现了一种监督支付、负责专款专用的承诺，如何认定这种承诺应承担的法律责任，已成为审判实践的一个重要问题。这种情况大多涉及到银行，许多合同的当事人约定由债务人的开户银行为该合同出具担保，而开户银行往往并不愿提供担保，却出于种种原因，向债权人出具了监督支付、负责专款专用的函（或承诺），或在主合同上注明“此款只能专款专用，不得挪作它用”的字样，并加盖银行公章。审判实践中对这种承诺的认识是有争议的，一种观点认为这也是一种担保，只不过与正常的担保表现形式不同而已，既然作了担保，一旦出现风险，银行等保证人就要依约承担保证责任；这种保证责任就体现在：未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担连带责任。担保法对这种情况未作规定，不等于就没有法律依据，比如民法通则第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。另一种观点则认为，出具监督支付、专款专用函（或承诺书）的单位和个人，对出现的风险承担赔偿责任是没有问题的，但这种承诺毕竟不是法律规定的担保形式，按照承担责任的方式类推为担保是不合适的，这类承诺函大多数并不写“保证”字样，即便是少数写了“保证”二字，也并不符合担保的特征，因这承诺人只是表示对合同当事人履行合同中的其中一项“付款”负责，而其他合同内容如何履行其是不承担义务的，其责任关键是体现在“监督”和“负责”四个字上，并非由承诺人亲自履行合同，充其量是一种协助义务，如果监督不力，造成合同资金流失，由承诺人承担部分赔偿责任是适当的，判其承担资金流失的全部赔偿责任过重，况且，承诺人最多也只是一种补充责任，判其承担连带责任，除缺乏法律依据以外，也显失公平。尽管目前审判实践中大多持第一种观点，也基本是这样处理的，但笔者认为，第二种观点更加实事求是一些。经济审判与刑事审判的区别还是很大的，以前刑法中的某些罪名没有规定，故而审判实践中产生了许多类推；而经济审判中的合同关系往往比较复杂，涉及的法律、法规和政策也相当多，在审判实践中搞类推未免显得太随意，也不符合当事人意思自治原则，加之银行等承诺人按银行法规定，谁的钱进谁的帐由谁支配，银行干涉或监督起来比较困难，何况有的当事人还约定专户存储，实际履行中又未作专户存储，就谈不上监督和负责的问题了，不应判由承诺人充当第二债务人的地位。更不应当将其视为保证人，而且按连带责任保证判其承担连带责任。　

　　还应当引起重视的是，近年来在发行私募债券纠纷案件中，银行既作发行债券企业的代理人，又作购买债券一方的代理人，同时还承诺到期由银行负责将发行债券款本息支付给购买债券一方；在委托投资、委托贷款等纠纷案件中，银行承诺到期将投资款（或贷款）本息支付给出款方（即委托方）。在这几种纠纷中，银行实际充当的是中间人的位置，但其承诺又象是一种担保。实践中，应当审查清楚出款方与用款方是否另有合同关系，如另有合同关系，则应由双方按约定办理；实际上在所接触的案件中，是查不出双方有合同关系的，具体处理时，应当判由债务人（用款人）向银行支付款项，同时判由银行向原出款人（或委托方）支付款项，因为毕竟银行与用款人的合同中没有约定“银行从用款人处索回款后支付给出款人”，否则，银行也不会处于第二债务人的位置。银行在这种案件中按其承诺承担法律责任，但却不是任何一种保证责任。　

【注释】
　　作者简介：吴庆宝，最高人民法院民二庭审判长、法学教授。
【出处】
　　中外民商裁判网　
　　原载《商事审判热点难点研究》2002年12月版
【写作年份】2002
【学科类别】民商法->民法总则