探视权作为亲属权的一项延伸权利,它是建立在一定的亲属身份关系上的,即导致探视权出现的原因是由于天然的、相对固定的身份原因,它所涉及的是一种人身关系。既然是人身关系,就必然涉及到血缘问题,因为血缘关系是判定人身关系的最直接的依据。除此之外,法律上还规定了拟制血亲问题,即出现法定的原因所出现的法律认可的准身份关系。就本案来讲,显然三对夫妇中只有小娟的生父母和小娟有血缘关系。虽然其他两对夫妇已经实际抚养小娟几年,但从法律的角度讲,由于他们没有按照《收养法》的规定履行法定的手续,没有办理公正和登记,所以不能成为小娟的法律意义上的父母,亦即双方不存在拟制血亲关系,进而他们被排斥在与小娟有亲属关系的特殊身份的人的范围之外。我国《婚姻法》第三十八条,在立法上明确规定了探视权“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”可见,本法严格的将探视权的主体界定在“离婚后不直接抚育子女的父或母”,笔者认为该范围显然过于狭窄。除父、母外,探视权的主体还应包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。因为探视权主体范围的扩大有利于未成年子女的身心健康,同时也符合我国的家庭伦理。但即便如前所述,探视权主体范围扩大,也只是限定在亲属的范围内。虽然二被告夫妇实际上与小娟的关系融洽程度已不亚于亲属,但从法律的角度看,其并不能基于这种原因而当然的取得探视权。探视权的主体范围应严格的界定在有亲属关系的人群当中。对非亲属或其他没有依法取得拟制血亲关系的第三人不应设置探视权,这同样符合我国的家庭伦理观念。
相反,如果以生效的法律文书形式将第三人的探视权固定下来,那么第三人就当然取得了依靠国家强制力来保障其探视权顺利实施的合法依据。就本案的情形看,在双方当事人都能够严格的遵守调解书的情况下探视权的行使当然没有问题。但若义务人即小娟的生父母不履行为第三人行使探视权提供便利条件或干脆不允许第三人行使探视权的情况下,第三人凭法院生效的法律文书取得了向法院申请强制执行的权利。法院可以采取强制执行的方式,但这种强制执行将不同于其他案件的强制执行。法院难道可以派出法警把孩子从一方的手里拉出来,送到另一方手中?难道可以对拒不履行法院生效调解协议的生父母采取拘留、罚款甚至刑事处罚的措施?难道可以把小娟从其生父母的身边夺走而交到与她没有任何法律上利害关系的第三人手中?显然,如出现以上情况,则意味着作为生父母对孩子的抚养权、监护权遭到了来自当初草率为第三人所设置的探视权的“狙击”,而导致出现这种不利后果的原因仅仅是当初双方的一纸约定。
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