存在的第二个问题是，对考试作弊行为仍然不能治罪。对于单个考生作弊，不以犯罪论处是正确的，因为其社会危害性明显轻微。但对于有组织有计划地群体性考试作弊，我认为应当以犯罪论处。然而，按照有关意见，对于有组织有计划地群体性考试作弊仍然无法治罪。比如，假若多人在考场里利用高科技作弊，由一个“高人”在考场里将正确答案传递给其他应试者。这样的群体性作弊危害性也很大，但因未把试卷内容传向场外，不涉嫌泄露秘密，按照上述见解就不能治罪了。

    这样一来，不但达不到抑制群体性考场作弊的目的，也达不到“规范国家考试秩序”的目的，这样，“规范国家考试秩序”的目的便难以达到。所以我认为，还是应该完善刑法，增加“考试作弊”罪，而不是修改保密法。

    退一步讲，即使按照另外一种见解，即开考之后考试结束之前试卷内容仍然属于秘密(注意：这只是个假设)，西安“作弊电台”的行为也仍然是考试作弊，而不是泄露国家秘密。为什么呢？在这里，主观故意起着决定性的作用。西安考研作弊者的行为，虽然在客观上涉嫌泄露国家秘密，但他们在主观上并没有泄露国家秘密的故意，有的只是作弊的故意。

    作弊故意与泄密故意的区别在于目的不同。作弊故意的目的，就是考试作弊，即不正当地提高自己的考试成绩。作弊者即使有泄密行为，其泄密行为也是为作弊行为服务的。而泄密故意，却没有作弊的目的，其目的就是将秘密泄露给他人。

    也许有人会认为，他们明知试卷内容是国家秘密，还要故意泄露出去，这就是故意泄密。这种理解是不正确的。要知道，按照刑法第14条的规定，构成犯罪的故意，在认识因素上必须是明知，在意志因素上必须是希望(追求)。作弊与泄密的区别在于，作弊者追求的是作弊的结果，泄密者追求的是泄密的结果。就西安“电台作弊”案来说，不论考场内的人员还是考场外的人员，他们追求的显然都是作弊而不是泄密，这一点是相当明确而没有疑问的。除了主观目的不同外，作弊与泄密在行为上也不完全相同。作弊者，在考试过程中必然有作弊行为，而泄密者在考试过程中则没有作弊行为。换句话说，作弊者可以有泄密行为，而泄密者不会有作弊行为。

    上述推理是在假设的前提下作出的，就算考试结束前试卷内容还未解密，西安“电台作弊”者的行为也不构成泄露秘密罪。何况按照现有法规，考卷封条一经打开，就自动解密了。事实上，西安“作弊电台”的行为，仅仅是一种作弊行为不可能构成泄露国家秘密罪。(作者：中国政法大学教授)