2005年10月26日，少女余某（16岁）打电话给犯罪嫌疑人李某，约一起玩耍。余某一直喜欢李某（男，15岁），而且非常崇拜他，并想和李某建立恋爱关系。但李某并不喜欢余某。李某还邀约张某（男，18岁）一起玩，张某提出要整余某（指和余某发生性关系），李某回答说：“你整得到就整。”当晚，三人同宿在张某家，张某为实施奸淫行为，假问李某是否要上厕所，李某会意，就以要上厕所借故离开。

    张某就开始对余某动手动脚，余某反抗，张某就打了余某一耳光，余某高呼“救命”，此时，李某就在隔壁，听到了余某的呼救声，但未予理会。由于余某反抗，张某未能得逞，这时李某进屋，又叫张某出去，李某对余某说喜欢她之类的话，余某被甜言蜜语所迷惑，半推半就与李某发生了性关系。后，张某又进屋，李某又主动离开，张某遂强行与余某发生了性关系。………，余某向公安机关报案，称其被强奸，但只要求处理张某，不要求处理李某。

    对李某的奸淫行为如何定性有三种意见：

    第一种认为，李某和余某发生性关系并未违被余某的意志，只是一种婚前性行为，不够成强奸罪。

    第二种意见认为，李某的行为构成强奸罪，而且是二人以上轮奸，应从重处罚。

    第三种意见认为，李某的行为构成强奸罪的共犯，但不够成轮奸。

    评析意见

    笔者同意第三种意见，本案涉及共同犯罪的问题，共同犯罪必须是二人以上，有共同故意，有共同行为。本案中，二人有奸淫余某的共同故意，张某首先提出“要整余某”，而李某说“你整得到就整”，这是一种直接故意与间接故意的结合，应当认定为有共同故意。李某对张某奸淫余某的行为也持放任的态度，李某听见余某叫“救命”，却置之不理，之前还借上厕所故意离开，为张某强奸余某留出时间和空间，对张某的强奸行为最终得逞创造条件，应认定为是一种协助，所以李某构成强奸罪的共犯是不容置疑的。

    本案的另一个问题是，张某和李某的行为是否构成“二人以上轮奸”，《刑法》第236 条第三款规定：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其它严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。从上述条文中可看出，只有对被害妇女造成严重伤害，社会危害性极大的犯罪分子，才适用上述条款，因为量刑起点相当高，最低都在“十年以上”。但在本案中，客观的说，李某与余某发生性关系，并未违背余某的意志，在发生性行为的过程中，李某也未使用任何暴力手段，余某也只是半推半就。余某事后的陈述也表明她一直喜欢李某，想和李某耍朋友，并要求公安机关不要处理李某。所以，结合本案的客观实际情况，将张某和李某的行为定性为“二人以上轮奸”是不准确的，对犯罪嫌疑人来说，也是不公平的。