[案情]：

    福建省光泽县某中药材公司职工余某自筹资金经营中药材种植。2000年6月，余某承包一片集体山场植树造林，在劈草炼山过程中，发现承包造林的山场零星生长着国家一级保护植物——南方红豆杉幼苗（5厘米以下）。于是，余某将红豆杉幼苗偷偷移植到自己的中药材基地进行培育，以便今后出售牟利。因举报，余某被光泽县公安机关抓获。经侦查核实，从2000年6月至2004年10月余某从承包的山场移植红豆杉8株，从其他集体山场移植红豆杉17株，其5株在移植过程中死亡。

    [分歧]：

    对余某的行为是否构成犯罪或者应构成何罪，各方意见不一，主要存在四种意见。

    第一种意见认为，余某的行为不构成犯罪。余某是自己发现承包山场有天然南方红豆杉，为避免国家保护植物不受炼油更新而毁坏，才移植到自己的中药材基地种植的，主观上并没有犯罪的故意，客观方面未造成对保护植物的侵害。而且我国刑法及相关司法解释也没有规定移植行为是犯罪，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，余某的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。

    第二种意见认为，余某的行为应构成盗窃罪。犯罪嫌疑人余某以非法占有为目的，采取秘密手段，获取集体所有山林场上的红豆杉，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定：“非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”余某的行为实际上是采种行为，因此，应对余某所移植的红豆杉进行估价，如果达到盗窃罪的追诉标准，则以盗窃罪追究余某刑事责任。

    第三种意见认为，余某的行为应构成故意毁坏公私财物罪。余某主观上明知自己移植红豆杉的行为会毁坏林木的生长，却放任这一结果的发生，客观上实施移植的手段，并造成5棵红豆杉死亡的结果。应按故意毁坏公私财物罪追究刑事责任。

    第四种意见认为，余某的行为应构成非法采伐国家重点保护植物罪。其理由：余某以非法占有为目的，在未依经办移植手续情况下，擅自将国有的国家一级保护珍贵树木红豆杉移植到其个人使用的土地上种植，实质上已完成非法采伐的行为，且情节特别严重。因此，余某应按非法采伐国家重点保护植物罪追究刑事责任。

    [点评]：