案情：

    陈某，男，33岁，原系某公司办事处主任。陈某任职期间，该办事处以陈某名字在银行开户设立公司经营进出账的活期存折户头，并由陈某保管该存折。2004年8月5日，陈某被解聘该办事处主任一职，并交出了存折，办事处未及时更换存折户名。同年8月7日，陈某窜回办事处，乘无人之机，将存折盗走，后将存折上的5元回余元现金取出占为已有。

    对陈某的行为定性，存在以下不同意见：

    第一种意见认为：陈某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，非法占有了公司财物且数额较大，应以盗窃罪论处。

    第二种意见认为陈某的行为构成侵占罪。理由是陈某之所以能够盗走存折并取走钱，是利用了自已曾是公司办事处主任，存折的名字是自己的，和自己代为保管该存折的职务之便，将办事处交自已代为保管的财物非法占为己有。虽然公司办事处在解聘了陈某，但公司并未将存折名字更改过来，存折的所有权仍属陈某所有。所以，仍然可以视为陈某对单位财物的合法持有和管理，且陈某取走自己名字存折上的钱不属于秘密窃取，陈某能够取走钱，是因为利用了职务上的便利而将单位财物占为己有的，虽然陈某已被解聘，但陈某利用的是一种延续的职务上的便利，所以应定职务侵占罪。

    笔者认为：

    区分盗窃罪或侵占罪，关键是要判断行为人在非法占有财物时，该财物究竟受谁的占有控制。 在本案中，毫无疑义这5 万余元元属于公司办事处所有，在陈某被解聘后，公司就及时收回了存折并放进单位办公桌的抽屉中。本案中的存折此时并非是由单位继续交陈某代为保管，陈某也就没有代为保管之责。陈某对存折也就没有合法所有、占有或控制的权利，也不是代为保管的财物。同时，陈某已被解聘且手续已经完善，不存在有职务延续的说法，所以，陈某的行为不能认定为侵占或职务侵占。

    陈某取走自己名下的存款是否能认定为秘密窃取？所谓秘密窃取，是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将公私财物取走。陈某乘无人之机，盗取已被公司收回的存折并到银行取款，这一行为完全是在财物所有人和保管人不知情的情况下实施的，客观上具有隐瞒性和秘密性和特征，即便陈某不盗取存折而是利用自己身份证挂失的方法取出存款，也不影响秘密的成立。因为秘密是针对财物的所有人、保管人而言的，而不是指他人，假若其他人知道或发现，只要行为人是乘被害人不知觉取走财物的，仍属秘密窃取。所以，陈某的行为触犯了刑法第二百六十四条之规定，应定盗窃罪。