案情：2004年12月10日，刘某到服装市场闲逛时，看见某店主将一位顾客交给其代管的提包挎在左肩上，便假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主代管（店主将其包挎在右肩上）。当刘某见那位顾客到试衣间试穿衣服时，就对店主低声说：“把包给我。”店主因生意疏忽，把左肩上的提包交给刘某，内有现金及其他物品总价值1.5万余元。

    吴明庆同志在《利用店主疏忽实施调包定何罪》一文中列出，对本案的定性有两种意见，一种定盗窃罪，另一种定诈骗罪。吴本人认为应定盗窃罪。笔者认为以上两种意见均值得商榷，持刘某无罪这一意见。理由如下：

    一、刘某的前段行为完全合法。刘某将自己的提包交给店主代管，店主同意后予以代管，这足以表明刘某这一行为是合法的。刘某向店主索要自己的提包，就好比储户持存折取款一样，这仍是再也正常不过的合法行为。显然，将以上合法行为认定为犯罪行为是极为错误的。

    二、刘某最初占有他人财物的后果完全是由于第三人的疏忽才造成的，刘某根本没有实施调包等犯罪行为。如前所述，刘某向店主索要自己的提包是再正常不过的合法行为，正是由于店主的疏忽大意，才造成了张冠李戴这一错误后果，就好比银行柜员自己多付储户存款、寄存处多退寄存物一样，因此，决不能将店主的责任强加给刘某。

    三、刘某后来非法占有他人财物的行为应属于民法上的不当得利，不构成犯罪。论证这一观点，不必复述不当得利的概念，大家对此都十分熟悉。如下案例可作进一步例证：因银行自己疏忽而多付给储户存款，对储户的持款行为如何定性？还有，对拾到他人财物后持有他人财物的行为如何定性？显然，都只能定性为不当得利。当然，如果不当得利者拒不退还他人财物，且达到相应数额，则构成侵占罪。本案中没有发现刘某拒不退还他人财物的事实，只能定性为不当得利，不构成犯罪。

    综上所述，刘某的行为不构成犯罪。

 张东超