一、案情

　　犯罪嫌疑人周某、黄某系某建筑工程公司（该公司名为集体实为私营性质）招聘的民工，在公司中负责看护施工现场存放的钢筋、水泥等建筑材料。犯罪嫌疑人周某和黄某两人，见公司对施工现场的建筑材料使用情况审核松懈，管理不严，即产生窃取贩卖牟利的念头。在1998年2月至3月期间，利用两人单独看管建筑材料的便利条件，于深夜先采用三轮车后雇佣汽车分三次将公司施工现场存放的钢筋7.2吨、水泥3吨以及其他建筑材料盗出，然后以低价卖给他人，得价款8000余元，犯罪嫌疑人周某、黄某各得赃款4000元。在1998年3月21日，两人正在盗运公司钢筋时，被公司的一名项目经理发现及时报案而案发。

　　二、问题

　　本案由公安机关侦查终结以盗窃罪提交到检察机关。检察机关在讨论本案时，检察人员对本案的定性产生了分歧：一种意见认为，犯罪嫌疑人周某、黄某二人采用秘密的方法窃取某建筑工程公司的钢筋、水泥等财物，其行为已构成了盗窃罪。另一种意见认为，犯罪嫌疑人周某、黄某二人身为某建筑工程公司的职工，利用看护公司财物的工作上的便利，秘密窃取公司财物，其行为已完全符合刑法第271条第1款规定的职务侵占罪，而不能以盗窃罪论处。我们认为，两种意见的分歧在于对职务侵占罪中“利用职务上的便利”构成要件的理解不同，即对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”究竟是仅限于利用从事公务活动的便利，还是同时也包括利用从事劳务活动的便利存在不同认识。为了正确认定本案的性质，就有必要首先对这一问题进行合理合法的解决。

　　三、研讨

　　（一）利用职务上的便利的含义的观点分歧及辨析

　　由于“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件，合理理解“利用职务上的便利”的含义对于科学认定职务侵占罪极为重要，因而学者们在论及职务侵占罪时，均揭示了“利用职务上的便利”的含义，但是，学者们的见解并不一致。概括起来看，主要有以下观点：

　　第一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职务范围内的职权和地位所形成的有利条件，即经手、管理财物的便利条件①。

　　第二种观点认为，利用职务上的便利就是指行为人利用自己在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权②。

　　第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件③。

　　上述第二种观点和第三种观点有着严格的区别：第二种观点将职务等同于公务，即只有从事公务活动中持有的单位财物，才是职务上持有的单位财物。而第三种观点则并未强调职务仅限于管理性的活动，因此可以理解为不管是从事公务活动持有的单位财物，还是从事劳务活动持有的单位财物，都是职务上持有的单位财物。从表面上看，似乎第一种观点和第二种观点基本相同，只是第二种观点将职务的含义表述的更明确一些。但实际上主张第一种观点的学者是将公务和劳务均包括于职务之中的。因为这些学者并未将职务侵占罪的主体限定于从事公务的人员即担任一定领导、管理、监督、指挥职务的人员、而是同时也将公司、企业或其他单位中从事劳务的职工视为职务侵占罪的主体①。因此，第一种观点和第三种观点同义。