[基本案情]

    2004年1月12日，马某对其未满14周岁的外甥陈某称，邻居张某家中最近卖鱼得款6000余元放在家中，要其想法到张某家中将这些钱偷来，所得钱款二人平分。当晚陈某乘张某家中无人之机，翻阳台进入张某家中，从衣橱内窃得现金6200余元。窃后陈某将一半分给马某。

    [分歧意见]

    本案中，对于马某的行为构成盗窃罪无异议。但是对于马某的行为是否适用于刑法第二十九条第一款规定的"教唆未成年人犯罪的，应当从重处罚"这一规定有不同观点。

    第一种观点认为：马某系教唆犯，应当适用该规定从重处罚。因为教唆他人犯罪中，被教唆对象为未成年人的，其社会危害性更大，因此，刑法中规定了教唆未满十八周岁的人犯罪应当从重处罚。本案中，马某实施了教唆陈某反罪的事实，且陈某未满十四周岁，属于未满十八周岁的人，完全符合刑法规定的条件，应当适用与该规定丛重处罚。

    第二中观点认为：马某系间接正犯，不应当适用共同犯罪的规定从重处罚。马某利用未满十四周岁的陈某实施犯罪的行为，属于单独犯罪中的间接实行犯，马某与陈某不是共同犯罪，也不是教唆犯，因此，马某不能适用于这条规定丛重处罚。

    [评析意见]

    本案的关键在于马某是教唆犯还是间接正犯。

    教唆犯与间接正犯是不同的概念。教唆犯是指故意教唆他人犯罪的行为，在主观上要有教唆他人犯罪的故意，客观上要有教唆他人犯罪的行为。间接正犯，又称间接实行犯，是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为工具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。尽管教唆犯与间接正犯都可能以教唆的方法实施，但二者是有明显区别的：第一，主观方面不同。教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意，通常情况下教唆者与被教唆者之间有共同犯罪的故意；而间接正犯只有单独犯罪的故意。第二，客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为第二，客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为，而间接实行犯则是利用他人实施犯罪，被利用者或者无犯罪故意，或者无刑事责任能力。第三，犯罪形态不同。教唆犯是共同犯罪，而间接正犯是单独犯罪。第四，承担刑事责任的主体不同。教唆犯罪中，教唆者与实施犯罪行为的被教唆者都要承担刑事责任；而间接正犯则只能是由利用他人犯罪者承担责任，被利用者由于无刑事责任能力或无犯罪故意而不承担刑事责任。