「案情」

    被告人：陈平，女，29岁，辽宁省海城市人，原系海城市铁西小学教师。1993年7月5日被逮捕。

    被告人陈平在广州买得假金项链一条，于1993年3月15日来到天津市。当天她到天津商场金店，见柜台里放有一条重14.09克、价值人民币1803.5元的金项链，与她所买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到东方商业大厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为14.09克系在假金项链上。然后又返回天津商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备之机，用自己的假金项链调换了上述真金项链。次日，陈平将金项链卖掉，获赃款1000元。尔后，陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液等物品，于同年3月26日返津。3月28日陈平再次来到天津商场金店，采用上述同样手段，以假换真换得一条重11.09克、价值1418.3元的金项链。当天，陈平又以同样手段调换一条重19.78克、价值2531.9元的金项链时，被售货员发觉当场将其抓获。案发后，陈平的认罪态度尚好，能积极退赃。其退交的重11.09克的金项链及1500元赃款已发还被盗单位。

    「审判」

    天津市南开区人民法院经公开审理认为，被告人陈平以非法占有为目的，伪装购买金项链，在挑选时乘售货员不备，以假换真，连续三次秘密窃取金项链，总价值5700余元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。姑念其系初犯，无前科劣迹，案发后认罪态度较好，能积极退赃，且有未遂情节，没有给被盗单位造成经济损失，可依法从轻判处。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条的规定，于1993年9月6日判决如下：被告人犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。

    宣判后，陈平没有提出上诉。

    「评析」

    本案在审理过程中，对被告人陈平的行为应定何罪，有三种意见：第一种意见认为，陈平用假金项链偷换真金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为应定诈骗罪。第二种意见认为，陈平乘售货员不备，将假金项链偷换其金项链，是以秘密窃取的方法占有公共财物，其行为应定盗窃罪。第三种意见认为，陈平为非法占有金项链，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中，诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，应以其中法定刑较重的盗窃罪定罪。