案情??

    2002年7月，农民张力经人介绍为某县化肥厂对外洽谈销售化肥业务，化肥厂于2003年8月发给张力委任书一份，委任书中称：“某县各有关单位，兹介绍我厂业务员张力同志代表我方与你方签订有关化肥销售业务合同。”与此同时，化肥厂还派副厂长洪某、会计成某到某县，张力即与化肥厂派来的副厂长洪某、会计成某一起与某县农业生产资料公司洽谈化肥销售业务。同年8月26日化肥厂与某县农业生产资料公司订立了工矿产品购销合同一份，约定由化肥厂供给某县农业生产资料公司化肥2000吨，货款总价值800000元，张力作为厂方的委托代理人在供货方一栏中签了名。当日，化肥厂副厂长洪某作为厂方代表与张力签订了协议书，双方就这笔业务的业务费结算做了约定。协议签订后，张力先后向化肥厂借款50000元，用于差旅费用和代垫运输费用。某县化肥厂实际供货1500吨，总计货款600000元。张力先后从某县农业生产资料公司收取货款480000元，回笼给厂方350000元，剔除张力应得的业务费50000元外，余款13万元被张力挪用。

    分析

    第一种意见认为：张力接受化肥厂的委托担任其营销员后，又与该厂签订了协议书，约定了所做业务的业务费结算方式。张力在担任化肥厂的营销员后，以该厂的名义对外签订并负责履行供货合同，所订立的供货合同承担责任的主体为某县化肥厂和某县农业生产资料公司，所得货款扣除张力应得的业务费外，其余应当如数归化肥厂所有，而张力却利用负责签订、履行合同的职务之便，将应当回笼归某县化肥厂的货款挪用，数额较大，且至今一直未能归还，严重地侵犯了企业的财产所有权利。张力的行为符合《刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪，应当追究刑事责任。

    第二种意见认为：张力是个农民，虽然接受了化肥厂的委托，并以该厂的名义对外签订供货合同，但张力既不是该厂的在编正式人员，也没有在受聘后形成劳动合同关系，平时不享受厂里的任何福利待遇，只是在推销产品中赚个差价部分，税收、养老保险、医疗保险等均不是由厂方负担。因此，张力的主体资格不符合法律规定，因而不构成犯罪。张力的行为只是一种民事法律关系，应当承担民事责任。

    笔者同意第二种意见。理由如下： 《刑法》第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”根据《刑法》第二百七十二条第一款的规定，该罪的犯罪主体为特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的工作人员。这里所说的“公司”，是指依照公司法的规定设立的有限责任公司和股份有限责任公司：“企业”则是指上述两种公司以外的任何依法从事营利性活动的经济组织，如工厂、商店、宾馆、饭店等：“其他单位”则是指既不是公司和企业，也不是国有单位。纵观本案的情况，张力是个农民，不是化肥厂里的正式职工，也不享受该厂的其他福利，而是临时接受委托为化肥厂代为签订供货合同，且双方亦没有形成劳动合同关系，张力与化肥厂之间签订的协议，是对业务费结算问题作出的约定，对于这份协议可视为是平等主体间的权利义务关系；张力与化肥厂之间存在委托关系，这是客观事实，但这种委托关系不能等同于《刑法》第九十三条中所规定的“委派”，因此，不能将《刑法》第九十三条中的“委派”规定，用来套用《刑法》第二百七十二条第一款挪用资金罪的主体确定。修订后的刑法废除了类推制度，实行了彻底的罪行法定原则，当法律没有对某一犯罪构成作出立法或司法解释前，是不能随意地进行扩张解释的，如果我们将《刑法》第九十三条的“委派”规定扩张到挪用资金罪中，则违背了罪行法定原则，扩大了惩治范围。因此，我们不能把法律还没有规定的东西包容进去，并作为犯罪来进行惩处。