基本案情：

    2002年4月份，承包本县新里乡小西湖养殖场的黄某，聘用王某等5人负责场区管理、保卫和技术指导工作，另聘用14人为养殖工。其中，张某与郑某负责一处鸭棚的饲养工作。场方规定各鸭棚定期到场部领取饲料后按时按量投放，养殖工还负责棚内的温湿度观察和卫生清理等工作。2002年夏季的一天夜晚，张某趁场主黄某和同棚的郑某不在之机，用四轮拖拉机将自己负责保管的49袋鸭饲料（价值4410元）运至家中。2002年8月份张与黄结清工资后离开养殖场。一年后，黄听别人议论其饲料丢失是张某所为后到公安机关报案，遂案发。

    分歧意见：

    对此案的处理有两种不同意见。

    第一种意见认为：张某的行为构成侵占罪。理由是：张某取得财物是以代为保管的形式先期合法地取得对财物的保管权，而保管是建立在财物寄托人和保管人之间有偿或无偿的协议，是一种平等主体间的民事法律关系，保管人有妥善保管、到期返还的义务。该案中，张某身为养殖场的养殖员，在场主黄某和同棚养殖员不在时，有代为保管饲料的权利。而其利用此便利条件，将自己棚内的49袋饲料非法占为己有，且拒不交出的行为符合侵占罪的特征，故对其应定性为侵占罪。

    第二种意意见认为，张某的行为构成盗窃罪。理由是：行为人张某选择场主黄某及同棚人郑某不在之机，乘夜深人静，场区管理防范措施松懈之时，利用自己熟悉场区内外环境的便利条件，悄然将饲料运出场区，送到别处窝藏，后转至家中，且在与场主结帐时，也只字未提饲料之事，仍在隐瞒场主及场区管理人员。而饲科所有权人黄某一年后听别人议论才得知饲料丢失有可能是张某所为，并到公安机关报案才侦破此案，因此应对其定性为盗窃罪。

    笔者同意第二种意见。理由是：侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不交还的行为。其犯罪对象必须是代他人保管的财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。而盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。其在客观方面表现为必须具有秘密窃取公私财物的行为。所为秘密窃取，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取公私财物数额较大，或者多次实施盗窃的行为。两罪的本质区别是：盗窃罪的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，而侵占罪的行为人在实施侵占他人财物时所侵占的财物就在其实际控制之下，且侵占罪实行的是不告不理原则。本案中一是行为人张某不具有完整的保管权，因整个场区安全保卫工作有黄某聘用的其他5人全面承担，而张某身为养殖员，只是负责饲料在其鸭棚内存放时不霉烂，不污损等合理之责，其主要职责是按规定适时投放鸭饲料，观察温湿度及卫生安全等事宜。二是张受雇到该场当养殖工，与场主在工作上也不是完全平等的民事主体关系。三是饲料所有权人黄某始终不知饲料丢失是谁所为。