一、案情

　　2003年2月底3月初，被告人李爽在担任北京天旭达房地产开发有限责任公司副总经理期间，利用与北京中亚博文广告有限公司洽谈户外广告发布合同之机，在实际洽谈广告发布费为170万元的基础上，以其公司提现金为由，将双方签订合同上的广告发布费增加到198万元，多出的28扣除税款后，被告人李爽将余款252000元占为己有。被告人李爽否认其犯职务侵占罪，认为北京天旭达房地产开发有限责任公司系自己家的公司。其与公司法人代表孙旭是夫妻关系，2003年初，其与孙旭感情不合，准备协议离婚。孙旭同意给其离婚费用900万元，但未兑现，后告知其可通过与其他公司签合同时多加些数额，让对方返回现金的方法解决。其与北京中亚博文广告公司洽谈的户外广告发布合同是孙旭签的名字，让对方返还现金一事，孙旭知道；市场部工作人员高峰知道低价和合同标价之间的差价，故其通过合同提回扣是公开进行的。其行为不构成职务侵占罪。

　　二、审理结果

　　通州区法院审理后认为：被告人李爽的行为侵犯了有限责任公司的企业财产所有权且数额巨大，已构成职务侵占罪，根据其犯罪事实、情节以及社会危害程度，依法应予处罚。鉴于被告人李爽父母已替其退出所侵占企业的款项，再结合本案其他具体情节，对被告人李爽可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决被告人李爽有期徒刑五年。

　　三、意见

　　本案在审理期间，对于本案的认定和处理分歧较大，主要形成以下三种不同意见：

　　第一种意见：被告李爽不构成职务侵占罪。理由是天旭达公司本质上更符合家族企业，孙旭为该公司总经理，孙旭的妻子李爽为该公司的副总经理，其公司的任免大权均由孙旭一人控制；多年以来孙旭家中的一切实际开销完全由公司支付，因而该公司实际是家族公司，是以有限公司之名行家族公司之实，至少是被家族控制的公司。公司的财产即是家庭共同财产，李爽提走的资金实际上应属于其与孙旭共同拥有的家庭共同财产。此外，被告李爽提走25万元现金是按照孙旭的授意，以一种变通方式提走孙旭应给予她的离婚财产，李爽在主观上将公司财产与家庭财产视为一体，其认为拿走的是自己家庭的财产，因而主观上不具有职务侵占的故意。被告李爽不构成职务侵占罪。

　　第二种意见：被告人李爽的行为构成犯罪，但社会危害不大，应定罪免罚。理由是天旭达公司系有限责任公司，孙旭以及家族确实占有绝大多数股份比例，但毕竟不是孙旭个人的公司，公司还有其他个人股份，公司的财产并非股东的个人财产，二者之间不能等同。证据表明公司多支出的28万元是天旭达公司的，李爽行为侵犯了天旭达公司的财产利益。根据查明的事实，天旭达公司系有限责任公司性质，其财产属于各股东所有，故李爽行为实际侵犯了各股东的财产权利。构成职务侵占罪。但是，根据孙旭实际个人控制公司财产的事实，可以说明孙旭不可能不是大股东，孙旭与其家族占股份的绝大比例，孙旭又系被告人李爽之夫，故被告人李爽的职务侵占犯罪行为，实际上在很大程度上侵占了孙旭以及孙旭家族的财产利益，社会危害性较小，且考虑到被告人李爽的父母又将其所侵占款项退还等事实，应认定被告人李爽的犯罪行为轻微，无须处以刑罚。