本案中,国土资源局拆除陈某的违章建筑,梁某虽非该拆除行为的直接当事人,但他的房屋与陈某的违章建筑存在相邻关系,当其受到该行为的影响、相邻权利受到侵犯时,国土资源局的行为遂与梁某间存在着法律上的利害关系,也可以说,此时的梁某系该拆除行为的间接相对人,故原告梁某依法享有提起行政赔偿诉讼的资格和条件,文中第二种观点对该问题的认识则是正确的。
其二,我国现行法关于国家机关及其工作人员的职务侵权责任,除了《民法通则》第121条外,还有《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第4条等,实务中究竟适用哪部法律?这也是本案争议的核心。笔者认为,在法条竞合的情况下,应着重考察它们之间的关系,即此法条与彼法条是否存在普通法与特殊法的关系。从法律效力来看,《民法通则》和《行政诉讼法》、《国家赔偿法》都是全国人大或其常委会制订的,应属于同层次;从颁布的时间来看,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》于《民法通则》之后出台;再从法律规范的表述来看,尽管《民法通则》第121条并不存在“法律另有规定的从其规定”等类似的准用性用语,但如同王汉斌同志在《关于〈民法通则〉草案的说明》中提及制定《民法通则》第121条时所言,“至于具体的执行问题,还需要另行规定。”可见,就立法的本意而言,《民法通则》第121条与《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第4条等具有原则与具体、一般与特殊的关系。基于上述分析,我们是有理由将《民法通则》第121 条与《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第4条等条文视为前法与后法、普通法与特殊法的关系,按照“后法优先于前法”、“特殊法优先普通法”的适用原则,对于职务侵权案件,理应优先适用《行政诉讼法》第67条、《国家赔偿法》第4条等有关行政侵权赔偿责任的法律规定,这应不存歧义。
问题是,适用行政侵权赔偿责任原理处理本案将会遭遇尴尬,因为构成该赔偿责任的前提条件是国家机关及其工作人员违法行使职权行为,简言之,致害行为违法,这就与被告国土资源局依法执行公务行为存在不可调和的对立,显然,《行政诉讼法》第67条等在本案中并无适用余地,否则,一旦被告违法阻却的抗辩成立,原告的权利就无法得到救济,可适用民事侵权赔偿责任原理就能避免上述尴尬,国家机关和其工作人员的侵权责任,在民法上被归类为特殊侵权,适用无过错责任,受害人只须举证证明存在侵害行为和损害事实及二者之间有因果关系即可,这就巧妙地避开了违法性此责任要件,给予受害人更为充分的司法保护。