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法的模糊性之探析
www.110.com 2010-07-24 12:59

  在一般人的印象中,很难将法与“模糊”这一字眼联系起来,二者似乎是两个毫不相 干的概念。强调法的模糊性必然会招致很多(不加思索的)非议。人们历来认为法是明确 的、肯定的,易于把握和运用,不会也不应当模棱两可,似是而非。认为所有的法律问 题都能顺利地产生一个唯一正确的答案。但是,一旦深入到法的适用层面,并且随着法 学研究的深入,人们,尤其是部门法专家,越来越多地发现,抽象的、明确的法律规则 在丰富多彩的现实生活面前往往显得苍白无力、模糊不堪,执法者常常在疑难案件面前 抓耳挠腮、左右为难。人们开始意识到法除了明确、肯定的一面以外,还有模糊的一面 .

  正如模糊数学不是让数学放弃它的精确性,使数学变得模模糊糊,而是用定量的数学 方法去处理具有模糊性的现象,从模糊性中寻求确定的信息,①(注:参见《模糊系统 与数学》1987年第1期之《发刊词》。)研究法的模糊性,也并不是要否定法的明确性, 去追求模糊,“而是在法律的确定性中寻求不确定,在不确定中寻求确定性”②(注: 葛洪义、陈年冰:《法的普遍性、确定性、合理性辨析》,载《法学研究》1997年第5 期。)也即试图通过引入模糊数学的思维方法,从多学科角度去认识和利用模糊性,克 服不必要的、消极的模糊,达到和接近确定性,以实现立法的准确客观和执法的合理公 正,从技术层面上推进中国的法治化进程。

  一

  对法的模糊性的认识,乃20世纪才显端倪。50—70年代,西方法理学界发生了哈特(英国)—富勒(美国)、德夫林(英国)—哈勒和德沃金(美国)—哈特三次著名的论战。③(注 :参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第8—10页。)哈特因 此而声名大噪,成为新分析实证主义法学的祖师爷。而法的不确定性,是哈特的重要学 术思想之一,也是三次论战的重要话题。他认为:“对于什么是法律这一问题而言,除 了一些明确的标准情况之外,还存在一些模糊的情况……原始法和国际法就是这类模糊 的典型”,“并非像法律、法律制度之类的复杂术语才迫使我们承认既有明确的标准情 况,也有引起争议的边际情况”。④(注:哈特(英):《法律的概念》,中国大百科全 书出版社1996年版,第4页。)而哈特的论敌富勒也适当肯定了法的模糊性:“对法律的 明确性的要求不能过分,一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清更有害”。 ⑤(注:转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第60页。)与 哈特分歧更大的德沃金也无法彻底否认法律的不确定性,事实上,他也像哈特一样,主 张法官应“有时这样做,有时那样做”。⑥(注:参见沈宗灵:《现代西方法理学》, 北京大学出版社1992年版第9章。)而同一时期的另一美国著名法学家弗克兰则彻底否定 法的确定性,认为法律的确定性是人类的一种幻想,是一种神话—“基本的法律神话” ,“法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混和有变化的”。⑦(注:参 见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版第19章。)尔后的法学家如G ·皮勒从语言哲学和文学理论分析入手,D·凯尔里斯则从分析遵循先例入手,肯定了 法的不确定性。⑧(注:参见解兴权:《法律及其推理的确定性论析》,载《甘肃政法 学院学报》1998年第4期。)西方法学界虽然尚未单独系统地提出法的模糊性这一概念, 但是法的不确定性却已成为当代西方法学界谈论的主题话语之一,而他们所指的法的不 确定性的某些方面正是本文所称法的模糊性的重要内容,有时二者含义甚至完全重合。 不过,尽管西方法学界较早地认识到了法的模糊性,但他们一般只看到了法的模糊性的 一个或几个方面,而且往往一概称之为“法的不确定性”。这种认识迄今为止仍然比较 感性、零乱,尚没有形成系统的学说或学派,更没有将自然科学中的模糊论引入法律科 学。故没有寻找到解决模糊性问题的有效方法。

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