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在承认规则的核心发现维特根斯坦(12)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  法律术语是使用者向受托者传递权力的工具。授权不是没有限制的。受托人如何使用这些权力是有必要给出太多的重视的。就目前看,下列三点是非常重要的:首先,反复的授权是存在的;其次,它是部分必要的;第三,它是一个认真选择的结果。[22]

  我相信哈特在《法律的概念》中是设法处理上述的由亨利?哈特 和阿尔伯特?塞克斯提出的批判。在第七章中,哈特将在哈佛关于自由裁量权的相关论述与“实证主义及法律与道德分离”中提出的核心-边缘的论证结合起来,并且通过构建上述两种论证而增加了新的东西。哈特从首先讨论法官在不确定的情况下应用规则P的难题开始自己的论述:“由此,由于语言而留给他的自由裁量权是非常广泛的,以致如果他应用这一规则,则结论实际上就是一种选择,即使这一规则可能不是任意的或者不合理的。”接着,他讨论了立法问题,从设计上看,它是不确定的。此处,“被合法控制的范围从一开始就被认为是这样的:单个案例的特点变化得如此之大……以致统一的规则……不能有用的被立法者预先构建。”在这种情况下,行政官员必须行使自由裁量权。他讨论的第三种规则是关于普通法的,以侵权行为法为例,“我们保护人们免受伤害的目的是不确定的,直到我们将它和我们的经验可能性联系起来之前”。接着,哈特将普通法和具有开放性结构的刑法进行了对照。他得出了下列关于核心和边缘关系的图像:

  法的开放性结构意味着:实际上存在这样的行为领域,它的大部分必须留待由法官或者官员来发展以便保持一种平衡,按照竞争性的利益的权重来处理,这种竞争性的利益权重随着不同的案件而有不同。在很大的程度上,法律的生命在于它对官员和单个的个人都有指导作用。这一显见的社会生活事实仍然是真实的,尽管在我们应用任何规则于具体的案件时不确定性随时会爆发。[23]

  这一段话颠倒了“实证主义及法律与道德的分离”一文中提出的核心-边缘含义的隐喻。现在,不确定性处于中心,受到法律规则的约束。在提出上述的列表时,哈特描述了不同类型的法律如何适合于提供不同程度的开放性结构:行政法在解决上述问题时,哈特描述了不同的法律是如何适合提供不同程度的开放性结构:行政法被认为具有很大的自由裁量权,它能够较好的符合其目的。而刑法被认为具有很小的自由裁量权。

  通过集中注意力于法律系统中不同类型的法律,哈特不感兴趣的仅仅是描述不同类型的法律的开放性结构的数量。他试图对抗这样一个事实:一个法律系统可以被设计,以致法律适用者能够预先知道他们处理的是哪一种类型的法律,并做出相应的反应。我认为,哈特设法回答的问题是我前面已经说过的问题:一个法律适用者如何能够知道一个案例是处于边缘?哪一个规则能够告诉我们这些?答案是:法律系统的次要规则告诉我们如此。主要规则和次要规则的区别是哈特《法律的概念》的心脏。哈特说,如果现代法律能够建立在规则之上而不是命令之上的话,那么,法律实证主义者必须解释不同的规则是如何产生、改变以及确定的。哈特的洞见建立在这一基础之上:法律既限制又拓展了自由,并且认为限制自由的规则是主要规则,授予权力的规则是次要规则。存在三种类型的次要规则,它们是为了授予权力改变主要规则的规则。这些规则决定了一个主要规则是否被打破了。但是最主要类型的次要规则是“承认规则”。这一规则提出了一个规范必须满足的主要条件,如果它将被看成是一个主要规则的话。

  在一般情况下,次要规则起作用的方式非常像一种语法。哈特将承认规则描述为一种“最终的”规则;它“为评估其它的规则有效性提供了标准;它与其他的规则也存在不同,因为不存在一个为自身的有效性提供评估标准的规则。”哈特非常小心地坚持这一点:它并不意图说,承认规则不能按照非法律标准来判断;然而,他的观点是说,承认规则是作为法律有效性的衡量手段而起作用的,因此,不能通过法律的标准来判断。这是因为我们仅仅需要“有效性”这一术语——并且通常会使用它——来回答在一个规则系统内引起的问题……关于提供如此标准的承认规则的有效性是不会引起如此的问题的;它可以是既不有效,也不是非有效的,而仅仅被接受为以这种方式使用是适当的。

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