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新老法律现实主义——今非昔比(上)(2)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  就我所能看到的而言,Page沿着这个方向走得并不很远。此后,他转而开始撰写大量关于合同法原理的研究论文。[14]

  到1914年,威斯康星的改革浪潮走到了尽头,传统共和党人击败了改革者。[15]在第一次世界大战美国加入反德战争期间,改革进程以及威斯康星大学在其中的作用遭受了重创。[16]威斯康星州的联邦参议员Robert LaFollette曾经激烈反对美国参战,[17]而威斯康星大学以及改革运动中的许多人都与德国学术文化有相当深刻的联系。在战争中,威斯康星大学为了证明其对美国的忠诚承受了极大的压力。[18]

  在1920年代和1930年代,关于法律现实主义传统的故事更多地与哥伦比亚大学和耶鲁大学法学院有关。[19]实际上,指出现实主义所反对的目标比描述他们自身追求的目标更容易。现实主义的对手是那些以原理之逻辑为中心的传统法学流派,他们的大本营就是哈佛法学院,在这里,那些权威学者围绕传统法学领域写出了卷帙浩繁的论述。例如:Williston的合同法,[20]Beale的法律冲突论,[21]Scott的信用制度研究等[22],这些都是现实主义学者抨击的主要目标。富勒(Lon Fuller)教授曾在一篇批评Samuel Williston教授的论文中指出:

  说到Williston教授的法学方法,如果问他在哪一点上开始放弃了通过法律反映社会利益,我们相信答案是:从头开始。在他遭到批判的著作中,从来看不到那些被称之为合同自由的依据,约因概念,要约与承诺的必要性等等与社会利益之间的关联。这些东西被视为基于信赖而产生的。他忽视了,起根本作用的社会需求不可能是完全按照“逻辑”演绎的。那不过是基于法律传统所构想出来的东西而已。[23]

  法律现实主义者中最著名的人物大概非卡尔?卢埃林(Karl Llewellyn)教授莫属。[24]他的著作《普通法传统》颂扬了上诉法官所从事的工作,将其称之为“一种伟大的方式”。[25]他的重要成果之一是制定了美国统一商法典(U.C.C.),这部法典在很大程度上反映了现实主义的方法。例如,U.C.C.官方评论的第1部分第1-102款,告诉法官应该做出政策性决定,并提供一种途径(进路),而不是仅仅是规则。[26]

  法律的制定应以实现其目的和政策为要。法案每一部分的条文都应该根据涉及该问题的规则和原则的目的和政策而定,法案作为一个整体也应如此,而且视具体案件情况,在法条适用上可以对其用语作限制或扩充解释,但应与所涉及的目的和政策相一致。[27]

  这段评论大概是卢埃林所写,它给上诉法官提供了一种法律现实主义的方法。简而言之,一个法官必须像法官那样行使裁判权。

  老一代法律现实主义者在两个方面取得了巨大成功:即提倡非形式主义方法,以及对上诉法官所采取的贯彻实体性政策的做法加以正当化。然而,一般的现实主义者充其量只是主张法官应该进行利益平衡。[28]而另有一些法律现实主义者则极大地怀疑规则是否真的对法官的决定产生影响。[29]很多法律现实主义者认为,法律原理最多不过是将法官根据偏见,或者像卢埃林所说,根据法官的特定情境意识(situation sense)所作出的决定合理化。[30]一些法律现实主义者主张应研究初审法院,[31]有一些人对案件在法院的流程以及各种对其发生影响的因素进行了经验性的研究,甚至包括夏安族(Cheyenne,中文又译为切依因纳人,属于美国印第安人的一支,参阅(美)霍贝尔著、周勇译:《初民的法律》中国社会科学出版社,1993年——译者注)的法律活动。[32]无论如何,大多数早期法律现实主义者的研究重点是上诉法官的裁判。[33]在许多持多元化法律观点的法学院,法律现实主义在传统的先贤中占有了一席之地。[34]

  卢埃林的主要事业是在哥伦比亚大学法学院展开的。[35]在1920年代末期,哥伦比亚法学院的学者试图改进教学课程,并提供一种重点是法律的功能而不是传统的法律范畴的新的教学资料。[36]在很大程度上,这种尝试是发现与社会科学相关的信息,并将其插入到以上诉法官为中心的教学资料中。[37]然而,哥伦比亚大学教授所进行的经验性研究仅限于询问一些人他们应该知道的一些事情。[38]虽然哥伦比亚的学者编辑了一些非常精彩的判例教材,[39]但是这些工作并没有唤起多数法律教育者起来扬弃传统的范畴,例如在合同和侵权法领域,最终转变为一种法律资料的功能性安排。[40]经过第二和第三版之后,这些教材的作者试图越来越远离社会科学及其相关的资料。[41]Christopher Tomlins教授这样写道:

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