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新老法律现实主义——今非昔比(上)(4)
www.110.com 2010-07-24 12:59

  在1950年代早期,威斯康星大学法学院教授Willard Hurst的研究也开始初露锋芒。[64]试图以简短的篇幅概括Hurst的研究是不可能的。无论如何,Hurst教授以真正的经验性研究事业重塑了法律史。他探讨了法律在威斯康星州经济和社会发展中的作用。Hurst教授不再以最高法院的伟大的上诉判例为中心,而是开始从基层自下而上地研究法律。[65]他所关注的问题包括:谁求助于法律,法律给了他们什么?普通案件的模式所揭示出的法律在威斯康星州经济发展中的作用是什么?对Hurst教授而言,法律不仅仅是上诉法院的判例和法学原理的阐释。他坚持认为应该考察立法及行政执法机构的运作。他撰写了第一部、也是迄今最好的一部关于律师行为以及律师如何积极影响经济与社会发展的研究。[66]他揭示出,那些有关限制政府(权力)的黄金时代的观念实际上是一种误导。美国人总是在追求利用法律的各种方式促进发展,用他的话就是“释放能量”。[67]也就是说,法律创造能使人们赚钱的结构和机构。无论如何,Hurst教授并没有将其历史性的记录浪漫化。法律的制定者经常并不是解决问题,而是将问题搁置起来或采取回避态度。当他们无法回避、不得不解决问题时,就会采取一种他们称之为“杂交实用主义(bastard pragmatism)”的方式,寻找一种短期和低成本的权宜之计而不是真正去解决这些社会问题。如前所述,这不是对Hurst教授的准确概述,但至少表明其中的某些特点与新法律现实主义直接相关。

  Hurst教授还在发展一种新的法学研究方法方面做出了很大努力[68].他发现和培养了许多兼通法律和社会科学的学者,很多人以后对法学和社会科学研究做出了真正的贡献。[69]Frank Remington教授是他的学生和伟大的朋友,其主要研究课题是刑法领域的行动中的法,[70]Harry V. Ball教授,当时还是一个年轻的社会学家,来到了麦迪逊的威斯康星大学,参加Remington教授的一个项目。[71]很多人为1964年建立美国法与社会学会起到了重要的作用,但是Ball教授所贡献的力量和远见更为卓著。[72] 如果没有Ball教授,美国法与社会学会依然会建立,但是如果那样,该学会或许会成立更晚、形式也许会完全不同。[73]

  Tomlins告诉我们:

  法与社会研究在威斯康星大学取得了伟大的成功。在这里,其研究领域并非要“回归”法律:法律自始至终都是其关注的核心。在概念上,法律中心论(law-centeredness)体现在威斯康星学派对其研究领域和概念的率直定义——把法律作为联系社会和经济现象的因变量来进行调查研究。在制度上,法律中心在这里被表述为法学院的解释性项目,处于法律家的安全掌控中。这两方面的特色保证了威斯康星大学的法与社会研究的“临界质量”(临界质量是一个物理学名词,是一个边缘量,过多或过少都会发生问题,如核裂变——译者注),取得了其他地方无法获得的成绩。

  ……法律中心(law-centeredness)的定位保证了这一研究领域获得了必要的制度安全,促进了其发展,吸引了地方资源,保证了“临界质量”,对法学界产生了转折性的影响。它也必要地限制了这种转型的程度,这种限制同样成为法与社会运动成功的条件。[74]

  毫无疑问,威斯康星大学法学院的这种努力是将法视为一种与社会相关的因变量(dependent variable)(依社会条件而变化的因素)。然而,这里的大多数研究者都并不限于将此作为研究目的,很多人开始考察类似埃利希的“活法”,从而开始远离法官、警察、行政官员和立法者等类的人注意的那些(规范)。Marc Galanter教授一直在关注正式法律制度以外的纠纷解决过程。[75]1986年,我发表了一篇有关“私人政府”的论文,考察了被Sally Falk Moore教授称之为准自治的社会领域[76],以及其他正式或非正式的规范创制和执行(责任追究)机构。[77]Hurst教授曾为这篇手稿写过一份很长而详细的评论。[78]他对这篇论文表示了极大的兴趣和期待。[79]他的评论并非都是溢美之词。[80]尽管Hurst教授非常和蔼并经常彬彬有礼,但是当他不同意我论文中的观点时,也会毫不留情。[81] Hurst教授发现我的论文中对人们在何时求助于国家提供的正式法律机构、而不是依赖私人政府的问题缺少足够的关注,这在一定程度上证实了Tomlins的看法。[82]Hurst教授希望我集中研究人们在什么时候注意到法律创制和法律机构的需要,也就是将法律视为一种与社会相关的因变量。不过,他仅仅是建议在那篇长论文中增加一个问题,集中论述对正式公共法律的替代。

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