（二）营业标记统一立法的展望

　　由于营业标记的保护范围，随着历史的演进而有不断扩大的趋势。凡是负载了一定商誉的有识别性的标记，都有可能得法律的保护。在此背景下，将各营业标记归于统一的法律之中，将是必然的立法趋势，藉以结束营业标记四分五裂的立法状态。统一的营业标记法将与反不正当竞争法一起，构成营业标记周全保护之两翼。

　　关于营业标记法的具体制度的设计，不是本文的重点，这里仅抛砖引玉，为营业标记的统一立法进行作理论上的呼吁。因而下面只从营业标记统一立法的两个主要目的出发，略为讨论营业标记法在制度设计上的一些问题。

　　1.营业标记之所以统一立法，其目的之一旨在实现对各标记的全面保护。

　　已如前述，在权利客体上，得尽量将各种标记置于统一的法律规制之下；在权利的内容上，不仅要规定权利禁止的一面，还要规定权利行使的一面，充分提供权利的取得、享有、处分和救济等规则，比如标记的登记注册、续展、转让、许可使用、侵权责任等。统一的标记立法得设置总则，以维持公平竞争秩序及保护消费者权益为目的，提炼各标记所设相应规则的共同之处，建立统一的法律原则，以统领全局，实现法律内部的协调与和谐，也使法律能适应不断变迁的情势，保持与时俱进的品格。

　　当然，对营业标记全面保护并不意味着同等保护。依各标记的用途、显著性等特征的不同，及其识别力、所载商誉的差别，法律在各标记权利的取得、行使和保护上可以区别对待。比如商号权无期限的拘束，域名的构成不要求具有显著性，商品特有名称、商业外观、商业角色的权利取得无须登记注册。诸如此类，皆其适例。但应注意的是，这些标记在法律规制上的差异，不仅不是妨碍各标记纳入统一营业标记法的理由，反而恰是各标记得以独立存在的基础。

　　2.营业标记之所以统一立法，其目的之二旨在消除各标记间的权利冲突。

　　因为各标记分散立法、分散管理，故其冲突不断涌现，商标与商号的冲突似已成法律之痼疾，近年来域名与商标、商号的冲突又层出不穷，使权利冲突的解决雪上加霜。虽然权利之冲突也有一些法律、法规及规章的协调，但尚不完整，且主要围绕商标、商号为中心，对其它标记间的冲突解决未加重视。反不正当竞争法尽管也能作为协调权利冲突的依据，但其缺陷在于只能在发生权利冲突后才能作为裁判该冲突的依据，不能防患于未然。所以，营业标记统一立法应当致力于构建完善的冲突协调机制，使标记在权利取得之始就能通过该机制加以遏制。解决标记及其权利间的冲突，诚实信用原则应为其协调的依据，反不正当竞争应为其追求的目标，而保护在先权利原则、防止市场混淆原则及反淡化原则应为其具体之指导。

　　（1） 保护在先权利原则

　　各种营业标记及其权利之间发生争议时，在先取得的合法权利应优先得到保护。Trips协议第16条第1款规定，使用注册商标及注册商标权“不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能”。我国修订的商标法衔接了这一规则，其第31条明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”此即为保护在先权利原则的表现，在营业标记法上也应运用这一原则来协调标记间的冲突。就同一权利类别及同一权利范围的标记而言，若权利取得须履行注册、登记等手续的，原则上应保护申请在先的标记，比如商标。但违反诚信原则的不受此限，如我国商标法第41条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”若权利取得无需履行注册、登记等手续的，原则上应保护使用在先的标记，比如商品特有名称；就不同权利类别或不同权利范围的标记而言，要保护在先取得的合法权利，还应结合下面将论及的防止市场混淆原则及反淡化原则，来认定是否对在先权利构成了侵害。否则，某一标记权的取得就会不恰当的扩及到其它领域，比如注册“海霞”商标，若只考虑保护在先权利原则，则无论“海霞”商标著名程度如何，都可对抗“海霞”这一标记在商号等领域的运用，其结果是，各标记及其权利间的独立性将丧失殆尽，也有悖于公平合理的观念。保护在先权利以及最终消除权利冲突应统一各营业标记的管理机构，以便在注册、使用标记时可在该机构进行统一的检索，这对避免冲突的发生具有重要的预防作用。此外，管理机构的统一对各标记间发生的种种争议也能妥善、迅速的协调解决。