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美国证券市场专业会员法律制度研究(5)
www.110.com 2010-07-26 12:45


四、对专业会员的监管
(一)监管的必要性
从专业会员的设立依据来看,专业会员承担两方面义务;当特定股票的交易能通过市场形成市场流动性和连续性时,专业会员应承担消极地不干预市场的义务;当不能通过市场形成市场流动性和连续性时,专业会员应承担积极干预市场的义务以形成市场的流动性和连续性。这两种义务之间有明确的界线。
但是,专业会员无论如何也是为自己利益(self-interested)计算的证券商,其有可能为了自己利益而越规操作,违反其本应承担的义务,表现在两个方面:其一,当市场不需要干预时而进行干预;其二,当市场需要干预时而进行不适当的干预(干预的程度和范围不合理)。加之其对信息的独占,使越规操作更加隐蔽化。为了除弊趋利,发挥专业会员预期功能,对之加强监管十分必要。 
 
>(二)监管的具体表现
美国对专业会员的监管分法定型监管和自律型监管两方面,现分述如下:
1.对专业会员的法定型监管
法定型监管是指通过立法的形式对专业会员进行监管。具体表现在以下两个方面:
(1)通过联邦证券法进行监管。最为典型的是1934 年《证券交易法》,该法第一次规定在设立专业会员时必须加强监管。根据该法第11节(b)款精神,确立了以下监管原则:
1)必要合理性原则,即专业会员干预市场时是必要的, 并且干预的程度要合理;
2)强制公开原则,在一般情形下, 专业会员通过保有“小册子”独占信息,不对外公开。但在特殊情形下,可强制要求其公开小册子内容;
3)经纪商职能限制原则, 专业会员作为综合证券商具有经纪商职能,为了防止专业会员滥用信息,规定其从事经纪商职能时只能接受限价委托和市价委托。
(2)通过sec行政规则进行监管。1964年sec制定规则, 加强了对专业会员的监管,由于sec的特殊性质,sec规则属行政规则,其性质是法定型监管。sec规则11—b规定:允许某个证交所采用专业会员制度,如果证交所采纳了一系列规则,这些规则应包括:
1)专业会员有足够的资本金(目前要求专业会员最低资本金为100万美元,而在1987年“黑色星期一”之前,只需10万美元);
2)对专业会员的交易加以限制, 专业会员的交易必须有合理的需要性以维持公平、有序的市场;
3)为有效率地和有组织地对专业会员的活动的监管提供程序。 此外,sec规则还规定当证交所未能有效处理违反义务的专业会员时,sec可直接对其加以处分。
从sec规则可以看出,专业会员制度是一项任意性法律制度, 它并不强制每个证交所都采用此制度,事实上仍有包括辛辛那提证交所在内的几个地方性证交所仍未采用此制度。从已采用此制度的证交所来看,也有时间的先后之分,并非同时采用。但是此制度一旦被采用,它又具有强制性特点,必须对专业会员加强监管。
2.对专业会员的自律型监管
自律型监管, 是指证券业自律组织(self -regulatingorganizations,sro),通过制订行业规章(regulation), 对专业会员的监管。(注:美国证券市场中的自律组织包括:nyse、amex、全国证券商协会(masd )、 地方性证券交易所(the regional stockexchanges)、芝加哥斯权交易所(cboe), 其中采用了专业会员制度的交易所都制定了行业规章对专业会员进行监管。)在众多的自律型监管中,以nyse对专业会员的自律型监管最具有代表性,现以之为例,加以阐述。
nyse对专业会员的自律型监管主要体现在四个方面:
(1)确定专业会员的确认性义务和消极义务。 自律规则要求专业会员交易时应尽可能消极(消极义务),仅仅当买卖双方供求不平衡时才履行其确认性义务。 特别地,专业会员的确认性义务(affirmativeobligation)是指其应该维持其所负责的特定股票的公平和有序的市场。这意味着专业会员以自己的帐户通过合理程度的交易,减少供需之间暂时的不平衡,以合理的深度维持价格的流动性;消积义务(negativeobligation)是指要求专业会员的所有买卖必须达到“合理性需要”(reasonable necessity)标准。nyse rule 104 条规定:专业会员为自己直接或间接利益之买卖,除为零数买者外,以维持市价公平及市场秩序为限。为预防专业会员利用特别信息进行交易,保证证券交易公正、公平、公开原则的实现,nyse 对其自营买卖股票时作了此特别限制:1)不得开出与客户市价委托同方向的要价或出价;2 )不得提出与客户限价委托的限价相同的要价或出价;3)不得为自己作对应买卖;4)不得在同一笔交易中同时充当经纪商和自营商;5 )不得为其他会员的自营买卖停住股票。所谓停住股票(stopping stock)是指专业会员向其他会员保证最低或最高的成交价,使其他会员可以努力改善执行价格而不必担心错过市场的行为。
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