笔者认为,在上诉机构报告的通过问题上,采用“反向一致”的表决方式,使得多数国家无法阻止少数甚至一个国家所支持的决定,从而使个别成员方控制DSB和滥用其决定权成为可能,比如在厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、美国诉欧盟进口与销售政策(DS27)案中,上诉机构要求欧盟改变其香蕉进口政策,以符合WTO协定。但其报告并未体现出WTO对发展中国家给予特别考虑的原则,也没有达成各方的利益平衡,其中实际上承担其不利影响的则是各非加太(ACP)国家,而作为本案共同投诉方的厄瓜多尔、危地马拉等中美洲国家表面上胜诉了,最大的获利者却是美国及其从事香蕉营销的跨国公司,如果完全按照报告执行将不利于争端的有效解决。但由于美国等少数国家的坚持, DSB在1997年9月还是通过了上诉机构的报告,从而使争议解决所遇到的障碍从报告的通过阶段转移到执行阶段,实际执行时,一度陷入“死循环”(Endless Loop),即:原申请方对于被申请方的执行措施提出质疑——被申请方修改执行措施——原申请方再质疑——被申请方再修改……,如此循环往复。DSB史无前例地就同一案件三次作出裁决,而且直到现在都不能说该争端已经得到解决。香蕉案的处理助长了非司法化的倾向,也使人们对DSB的表决机制产生了疑虑。
为了避免上述情况的发生,使多数国家阻止少数甚至一个国家所支持的决定成为可能,笔者建议:将DSB现行的“反向一致”规则改成为 “减X反向一致”,即在通过上诉机构报告的决定时,除争端当事方以及第三方外,只要不是全体一致反对,该报告或措施就算通过。也就是要将“回避机制”引入到报告的通过程序中,即有利害关系的成员方主要是争端当事方以及第三方不得参与表决,这样既有利于争端的有效解决,即DSU第3条第7 款所规定的“争端解决机制的设立目的在于寻求对争议的积极解决”,也体现了司法公正的价值取向,符合司法表决的一般做法。
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