二、国际反垄断法不确定性的克服

　　随着贸易壁垒的消除和经济国际化的发展，市场更加统一，竞争也更激烈，这就会产生许多与竞争相关的问题。不能克服国际竞争法的不确定性显然就不能适应国际经济的发展。在国际范围内反垄断法统一规则的缺乏会引起严重的贸易摩擦，国内反垄断法的执行可能会扭曲竞争（出口卡特尔例外），而且国内反垄断法在处理跨国反竞争行为上，如有关相关市场、交易、经济实体及经济影响存在很大的不同，特别是当这些因素可能具有全球范围的性质时更为明显。因此这就会引起更多法律管辖上的问题。效果理论、“单一体论”等法律原则在一定程度上能解决一些问题，但它们的应用会引起国家间关系的紧张，另外证据的搜集及信息的交换等问题也难以解决。所有这些因素都要求有一个统一的国际反垄断法规范，这种统一对于保证外国和国内公司进行公平竞争是必需的。针对这种情况，有学者呼吁在竞争领域制定多边规则，他们建议：下一次GATT回合的议题安排应包括限制性商业行为和卡特尔。应制定共同的规则规定禁止限制性的商业安排和政府有义务保证这些规则的执行，问题的关键是如何形成这些规则。

　　卡特尔问题是国际竞争中的一个突出问题。OECD（经济合作与发展组织）在这方面采取了一些行动。1996年，作为OECD成员国的美国提交了一份建议。建议是关于对付卡特尔的国际合作协议的条款，基本条款是：

　　（1）制定对付卡特尔的一般原则。

　　（2）制定各成员国在自身执行体制内可采纳的最低标准，包括：①明令禁止卡特尔，并进行严格的调查和处罚。②制定和完善反卡特尔法，制止其消极经济后果。 ③建立国内执行程序和机构来进行有效的调查、诉讼，对被卡特尔行为所侵害的对象进行救济。④提高私人对卡特尔诉讼的有效性。⑤对反卡特尔法的任何例外进行明确的通告，并承诺减少或消除例外。

　　（3）在卡特尔调查和程序上与外国机构的合作的最低标准，包括：①消除在支持外国竞争机构执行其反卡特尔法中提供或取得信息的法律障碍。②防止从外国机构取得的涉及卡特尔行为或执行的任何机密信息的泄露。③在确定的情况和合适的标准下通过交换信息和其他方式，参与外国卡特尔的调查和程序。

　　1998年4月，OECD在美国的建议基础上通过了一个建议。该建议要求成员国合作通过协议来禁止卡特尔，协议应分两个部分。（一）每个国家同意有效地执行其现存的竞争法和审查其现存法律的有效性，并通过修订或制定新法寻求更有效地防止和阻却卡特尔进行信息分享或与外国机构进行任何形式的合作。这种审查是基于有效制裁、恰当的执行程序和机构合作原则的。合作的原则是成员国应授权竞争机构向外国机构就调查卡特尔提供调查帮助和与外国机构分享机密信息。（二）成员国之间订立协议在搜索和分享信息、调查和对卡特尔提起诉讼等方面进行合作。这种协议至少应包括分享信息和以符合被要求方的利益来搜集信息。另外，协议应包括合理和恰当的保证来保护机密信息和规定被请求方独立判断，以减少合作的方式来防止不恰当的保密信息的泄露和保护特别利益。

　　经济全球化的进展可能会导致更多的限制竞争情形。反卡特尔协议制定的可行性有下列几个原因。（1）国家间在限制水平卡特尔上已取得一致，所有的OECD成员国都禁止卡特尔。（2）确定卡特尔是一个相对简单的事情，在大多数情况下，对在这些行动的反竞争效果上，各国的意见较为一致。（3）在以卡特尔执行为目的的合作中，与外国机构的信息分享的要求相对较少：许多卡特尔情形的基本问题是竞争者是否在价值、产出、市场或消费者的安排上达成一致，很少需要竞争机构来研究，更少地关注敏感的商业秘密或各种商业计划，而这些信息都是确定合并或垂直限制的效果所必要的。

　　国家对水平卡特尔的禁止原则上是一致的。毕竟，卡特尔从定义上讲具有内在的反竞争性。可是，也有一些因素阻碍各国达成一个多边的机密信息交换协议。首先是卡特尔的范围。OECD建议要求成员国减少卡特尔，并在调查中进行合作。它建议通过列举的方式对硬性卡特尔的范围作出限定，但列举是不完全的。硬性卡特尔的定义是：二个或几个以上竞争者之间通过对消费者或地域进行限制，固定价值、垄断交易、限制产量、划分市场， 或具有达到相似目的或产生相似后果的阻碍。这种方法旨在划定一个大致的公认的卡特尔领域，而不是对个别的违法行为进行详细列举，因为在具体的范围上，各国对硬性卡特尔并没有一致的认定。因此OECD所建议的方法解决了在多边层次上定义硬性卡特尔的困难。在一个合作协议中，硬性卡特尔的范围是确定竞争机构的合作范围的关键因素。因此，这个协议应包括定义硬性卡特尔的条款，也应包括合法的和政府授权的卡特尔。没有确切的定义预测卡特尔的范围将会引起误解和导致条款的误用。硬性卡特尔可以定义为：竞争者之间的协议，一般会导致竞争的减少或消灭，和缺少对经济效益的补偿。竞争者之间单纯的关于固定价值、限制竞争、垄断或安排市场或消费者的协议属于这一范围。这与其他垂直协议不同，垂直协议中潜在的损害与积极因素并存，这类协议的合法性在一些国家是依合理原则来进行分析的。可是如何对具体行为进行分类并不容易。在某些情形下，一些垂直行为可能也会包含在上述硬性卡特尔的范围内，但它的总体经济效果并不是十分明确。在这种情形下，竞争管理机构应通过研究关于行为对竞争的实际影响或可能产生的效果等因素来研究这种行为是否会导致反竞争效果，竞争机构之间在该行为如何分类的问题上要求紧密地协商和分享敏感的商业秘密、商业计划和其他信息。考虑到其中的复杂性，为区分伪装的固定价格和一个有效的促进竞争、具有固定价格因素的合营企业，需要竞争机构间的信息分享。因此，分类十分重要，因为卡特尔的形成总是以一个比较灵活的方式进行的，企图规避法律。