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论反垄断法中的量化问题(3)
www.110.com 2010-07-26 10:51



  反垄断法作为国家竞争政策的重要体现和执行工具,必然存在经济功能目标与社会功 能目标之间以及经济功能目标之间的冲突。纵观当代各发达国家的反垄断政策,就可以 清楚地发现,其反垄断政策包括量化标准并不是始终如一的,而是不断根据新情况而发 生变化的。从总的趋势看,各国普遍根据国内外的竞争情况来调整反垄断法;在量化标 准上,表现为日趋宽松、灵活,不再绝对化、严格化。用美国人自己的话来说就是:在 你的竞争对手发展越来越大时,你几乎不得不发展得越来越大,以便平起平坐。

  四、反垄断法中的量化问题新解

  (一)量化问题的出路

  1.科学观念认为政策的制定过程基本上是理性的过程而不是政治的过程,应通过数学 、逻辑、概率、电子计算机等手段进行准确计算和分析,实现政策的有效化。民主派则 认为,分析有效性是值得怀疑的。第一,由于有限理性的存在,分析具有易误性;第二 ,分析过程中价值不会中立,而且还会发生冲突;第三,存在信息过多或过少的问题; 第四,完善分析所需要的时间和成本是政策制定不能容忍的。因此,社会必须通过“观 念的竞争”而不是借助于“哲学王”(柏拉图)或任何类似的知识分子或精英人物的分析 技艺来寻求好的政策。因为,民主的政策制定过程不可能是漫漫探求真理之长征,相反 ,成功的政策是符合民之所愿、民之所选或民之所爱,它们是公民为自己选择的政策, 不管这种选择是多么可笑。

  2.要正确认识法律的性质。法律是解决社会问题的工具,是国家的意志的体现,而不 是自然科学。第一,在法律中,求真并不是唯一目的。第二,即使是在求真的目的中, 对法律而言,发现事实并不是一个逻辑过程,而是取决于规则的普遍性。如举证责任不 同、归责责任不同,就直接决定了事实真相的追求和认识程度。第三,法律作为一种程 序制度,其宗旨是“在精确与成本之间追求最大的交换值。”

  3.量化问题的具体解决路径。反垄断法中的量化问题必须通过民主与法治的手段和途 径予以解决。具体说就是:第一,确定计算的民主规则。反垄断法中的量化标准,不是 一个孤立的、纯粹的、无成本的自然科学的计算问题,而是涉及到社会成员利益的分割 ,涉及到诸多价值的冲突和利益的协调。因此,在解决量化问题时就必须充分考虑和尊 重每个社会成员的合法利益,要从制度上保证社会成员参与到政策与法律的制定中来, 在具体的政策与法律的执行中,也要赋予他们充分的保障和救济权。第二,确立计算的 话语论理。人类的有限理性,决定了人类理解是充满偏见的,而要克服偏见,达到真理 ,就必须与他人进行交往并向他人开放。这就要求我们不能忽视对方的要求,双方都不 固执己见,彼此开放。而这种对话的开放性并不指向任何具体的内容,而是指向一个程 序:实践性对话的程序。这就是说,开放性的对话不是一次完成的,而是要不断地进行 下去。

  (二)对设计中国《反垄断法》的启示

  本文对量化问题的实质及出路的论述,虽然是针对量化问题的,但其影响或其理念指 向却不仅仅限于量化问题,而包括整个反垄断法。具体包括以下几点:

  1.中国《反垄断法》的指导思想应是以追求民主法制为主、兼顾效率的原则。民主与 效率当然会有冲突,当面临二者的选择问题时,要设计一种民主决策制度来决定民主与 效率冲突时的选择。这当然不能排除选择效率的可能,重要的是即使是对效率的选择, 也是由民主的制度适时因地而作出的。

  2.中国《反垄断法》的制度与条文设计包括量化问题的设计,并不是越细越好,越具 体越好,更不是越严格越好。国外反垄断法的实践证明反垄断法的政策性高于法的独立 性,妥当性高于稳定性,但政策性与妥当性所要求的灵活性并没有也不可能排除反垄断 法基本规则的稳定性、确定性。就我国来说,采取什么样的反垄断政策,何时宽松,何 时严格,都应该由民主的机制适时因地而作出。
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