2、对是否违反保险法的审查

　　本案中周立太与银行之间的借款合同中涉及保险的条款并不多，其中合同对设定银行为“第一受益人”的约定，笔者认为有违反法律强制性规定之嫌。

　　受益人这一概念在人身保险合同中是否存在，学理界各有说法，但若法律已有规定就必须遵从法律。《保险法》第二十一条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”。保险法对“受益人”这一法律概念予以了明确立法解释，把受益人的外延限定在人身保险合同之中，即只有人身保险合同中才存在受益人这一概念。可见财产保险合同中是不存在受益人这一概念的，更不可能存在第一受益人这一概念，在财产保险合同中使用受益人是银行为维护自身利益的一大“发明”。另《保险法》第二章第二节“财产保险合同”条款中亦未有受益人的表述，而对涉及财产保险的一切求偿权，保险法规定尽归于被保险人，此亦为财产保险中无受益人概念的一反证；再者，中国人民银行颁布的规章-《中国人民银行个人住房贷款管理办法》也未规定能将银行设为第一受益人，只是要求借款人参加保险。这些都足以说明受益人只得在人身保险合同中出现，而不能在财产保险合同中使用。对此有的人提出，合同法所称违反强制性规定是指违反法律、行政法规中以“不、不得”等否定形式表述的禁止性条款或明确表述为“应当、应、必须”的命令性条款，只有如此才算违反强制性规定，而如保险法上述表述的条款不算作强制性规定。但笔者认为，这样的理解太过狭窄和机械。这里涉及到对合同法第五十二条第一款第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”中的“强制性规定”予以理解解释的问题。强制从文义上讲是指强迫、迫使，指一种非属自身意愿的状况，从立法意图看，强制与任意相对，凡为法律所确定的，又非可自由选择的，皆为强制。即法律确定了行为人的行为模式，行为人没有选择的余地。如果把强制限定在表述为“应、应当、不、不得”的条款中就过于狭窄了，法律中要表现“应当”，并非一定要出现“应当”的字样，汉语言是非常丰富的，它可以采用多种方式结合条文的需要表达强制本意。如劳动法第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假。”此中就无此等字样，但却表达了女职工产假应当大于或等于九十天的强制意图。又如民法通则第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。若按上述的机械观点，是不是只要法律未在其后加上“其他人不得作为监护人”的字样，就可以认为此条非强制性规定，在父或母仍具监护能力的情形下，公民可以随意将其他人设定为监护人呢？显然不能。保险法中虽并未有“财产保险不得设定受益人”或与之意思相同的字样，但这不能说保险法就此就无强制性规定，保险法是从正面对受益人的适用问题予以了强制性规定，即财产保险中不得有“受益人”出现，当然也无“第一受益人”出现。因而，法官在审查此借款合同时，应判定此设定银行为第一受益人之约定内容违反法律强制性规定而无效。

　　五、格式合同内容与法律、行政法规、地方性法规、规章的关系

　　本案中作为被告方的银行自持有一大优势“规章”-中国人民银行颁布的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》，该规章第二十五条规定：“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内，保险单由贷款人保管。”银行认为自己是依照规章行为，要求借款人办理保险，是把规章的内容作为自己制定的格式合同内容，依行政法行为应无可厚非。在实际生活中的许多格式合同都不同程度地援引了法律、行政法规、地方法规、规章的部分条款，把它们作为合同内容的一部分，针对这些内容在司法中应如何判定，下面笔者简要谈一下自己的观点。