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违约责任与履约抗辩(6)
www.110.com 2010-07-26 10:36



  实践中,行使同时履行抗辩权时应注意:(1 )双方互负的债务均已到清偿期,如果未到清偿期的不能行使。(2 )同时履行抗辩权是一种对抗对方请求履行权的抗辩,实质上是一种延期抗辩权,而不能消灭对方的请求权,更不能直接产生向对方索赔的法律后果。(3 )当一方行使同时履行抗辩权时,合同对其仍然有约束力并不能导致合同当然解除,应履行的约定或法定义务不会归于消失。(4 )只能对主债务行使抗辩,而不能针对对附随义务抗辩。所谓附随义务,是指当事人之间虽无明确约定,基于诚实信用原则,为保障债权人给付利益的实现,债务人应负担的义务。如合同法第60条第2 款规定的“当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在一般情况下一方当事人不履行附随义务时,对方不能行使抗辩权,但对那些合同有约定的,且法律有规定的附随义务,在一方不履约时,对方可以行使抗辩权。如合同法第351条、第352条规定“违反约定的保密义务的,应当承担违约责任”。法条针对技术转让合同的特殊性,对保密的附随义务的重要性作出了特别规定,故笔者认为一方当事人不履行这种附随义务时,对方可以行使抗辩权。(5 )行使同时履行抗辩权的一方负有举证责任,但只要证明对方没有履行义务就可,不必证明自己已经履行了义务。(6)一方已履行了部分义务, 对方只能就未履行部分行使抗辩权,而不能就全部进行抗辩,否则就构成违约。(7)行使同时履行抗辩权不同于双方违约,行使抗辩权, 一方不构成违约,但对那些各自独立的,没有牵联和对价的双务合同,当事人分别违背了自己的合同义务,应依照合同法第120条规定, 各自承担相应的责任。

  2.后履行抗辩权

  合同法第67条规定“当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。法条赋予后履行一方在两种情况下享有拒绝履行抗辩权。这种拒绝抗辩权在大陆法的法国、德国民法典中未有先例,但在后来的《国际商事合同通则》中已经确立,该通则第7.1.3条(2)规定“凡当事人各方应相继履行合同义务的,后履行的一方当事人可在先行履行的一方当事人完成履行之前拒绝履行”。

  后履行抗辩权具有以下特征:(1)必须是双务合同, 有明确的履行顺序,且这种履行的先后顺序必须在合同中约定,而不是凭当事人事后的意见,如果在合同中未约定或约定不明确的应视为无先后履行顺序,当事人也就不享有后履行抗辩权。(2 )必须先履行义务一方有违约行为,即未履行或不适当履行的事实。如果先履行一方已部分履行合同义务,后履行一方能否以不适当履行为由行使后履行抗辩权?笔者认为应本着诚信、公平原则区别对待,如果部分履行对另一方并不损害,且有利益的,后履行一方应当受领,也不能行使后履行抗辩权;如果部分履行对另一方毫无意义甚至损害其利益,后履行一方可以行使拒绝履行抗辩权,因该法条后半部“先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”的规定,其中“相应”就是与其利益相对应。(3)后履行抗辩权也是对对方履行请求的一种抗辩, 不产生解除合同的法律后果,其目的在于促使先履行一方依约履行义务,而产生后履行一方可延期至先履行一方履行义务之后再履行之后果,避免造成不应有的损失。(4 )后履行抗辩权与不安抗辩权虽然都产生于有先后履行顺序的双务合同中,但两者有着明显的区别:A行使权利的主体不同,前者为后履行义务一方,后者为先履行义务一方;B 行使权利的法定条件不同,前者只要先履行义务一方未履行义务就可提起,而后者提起的条件必须符合法定的条件,即合同法第68条所规定的四种情况。 C法律后果不同,前者可产生延期履行的后果,不会必然产生解除合同的法律后果,而后者可先中止履行,如后履行一方未能提供担保,守约方即中止履行一方可以解除合同。
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