对合同漏洞的补充，英美法系是通过在合同中加插默示条款的方式完成。但在如何确定及确定何种默示条款方面却存在不小的分歧。事实上的默示条款（Terms implied in　fact）论主张，默示条款必须是双方当事人自己已经默认了的，事实上他们是同意的，只是没有明确表示出来的条款。［5］在加插默示条款的具体运作上，Moorcock案确立了商业效用检验标准，即从当事人明显的意图推断出某条款，作如此推断的目的是给予有关交易的商业效用，阻止该交易因欠缺该条款而告吹，该交易告吹是任何一方当事人肯定不希望发生的。［6］与此检验标准不同，麦克金农（Mackinnon）法官在Shirlaw V. Southern Foundries案中提出了所谓“好管闲事的旁观者”（The officious　bystander）的检验标准：“初步的结论是，在任何合同中被遗留下来的可以默示的和用不着表达的，是不言自明的条款；明显程度要达到：如果在当事人讨价还价时，一个好管闲事的旁观者向他们建议在其合同中明确规定某些条款，他们会不耐烦地说，闭上尊嘴，当然毋须说明”。［7］有的法官将上述二个检验标准选择其一而运用，有的法官则把二者视为一个检验标准。枢密院宣布了纳入好管闲事的旁观者兼商业效用的检验标准：“必须满足下述条件（有重迭之处）方可加插默示条款：（1）条款必须是合理的和公平的；（2）条款是给予合同商业效用所必需的，如果合同没有这样的条款仍然有效，就不可加插默示条款；（3）条款必须是如此明显以致于毋须说明；（4）条款必须是可清晰地表达的；（5）条款不得与合同的任何明示条款有抵触”。［8］

　　英国著名的法官丹宁（Denning）勋爵认为，好管闲事的旁观者应该下场，因他坚持要法院找出一种-在事实基础上的-双方当事人头脑中的共同的意图，换言之，找出一种事实上的默示条款，这就过分地限制了法院的作用。只要是为了做到合理，为了在双方之间维持公平和正义，法院就可以加插上默示条款。这就是法律上的默示条款（Terms implied in Law）。［9］在大多数情况下，当事人并不知道有这些默示条款，不明白这些条款，也没有意图把这些条款包括在合同内。法院故意加插入合同内某些默示条款，完全不顾及当事人的意图。［10］用英国著名法官赖特（Wright）勋爵的话说就是：“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是我为双方制定一项合同，尽管这样说几乎是亵渎神明的。”［11］

　　事实上的默示条款，尤其是以好管闲事的旁观者的检验标准而加插入合同中的默示条款，体现了意思自治原则的精神，符合“法院不替当事人订立合同。法院连改良双方当事人为本身成立的合同的工作也不做，无论改良工作是怎么有利。……默示条款必须是一条毋须说的，为合同的商业效用所必需的条款。这样的条款，虽然秘而不宣，但构成当事人为本身成立的合同的一部分”［12］的传统思想。但它难以适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合，过分限制法院的作用，有时不符合社会公共利益的要求或距此要求尚有一段距离。

　　法律上的默示条款，即以法院认定的公平正义标准加插入合同中的默示条款，既能在双方当事人之间实现平均合同正义，又符合社会的公平正义；既能适用于双方当事人未约定本应约定的合同条款场合，又能适用于双方当事人约定的合同条款及赋予合同用语的含义违反强行性规范、社会公共利益、社会公德场合。这些都是它的优点。但这是以法官确实是“公正而理性的人”为前提的。如果在个案中法官因主客观的原因丧失公正与理性时，反倒不如以商业效用为检验标准而加插入合同中的事实上的默示条款，以及以好管闲事的旁观者为检验标准而加插入合同中的默示条款。看来，使法官在一切案件中均为公正而理性的人便成为关键之点，是我国合同立法规范合同解释问题必须注意的。