四、未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　尽管我国实行土地有偿使用制度，但由于历史原因仍存在大量的划拨土地。此类划拨土地的使用虽不符合现行法律的规定，但也不宜马上收回。由于利用能力与现实利益趋使，许多划拨用地或明或暗的通过转让方式进入市场。

　　《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

　　以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。“

　　因此，以划拨方式出得土地使用权的，须经有批准权的市、县人民政府审批后，方可进行转让。《条例》第四十五条还规定了划拨土地使用权的转让条件，但同样规定政府审批是转让的前提。未经政府部门批准擅自转让划拨土地使用权的，所签订土地使用权转让合同应属于无效合同。

　　笔者认为，划拨土地使用权是一种无偿使用国有土地的方式，不需要支付使用土地的对价。严格地说，现行法律规定的划拨土地使用权的转让并非真正的土地使用权转让。根据《条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权经政府批准转让的实质是国家收回划拨的土地使用权，然后再出让给受让方。或经批准不再办理土地使用权出让手续，但土地收益须上缴国家。可见，划拨土地的使用权人依据转让合同取得的并非土地使用权的对价，充其量算作是对其交回土地使用权的一种补偿（含地上附属物的补偿），划拨土地使用权转让之说及相关程序规定显得不伦不类。划拨土地使用权转让及变相转让，一定程度上导致了土地市场的混乱，也是造成国家土地资产流失的一个巨大黑洞。随着使用划拨土地的范围越来越小和土地市场的逐步规范，建议取消划拨土地使用权转让之规定，规定禁止划拨土地使用权转让，凡不符合现行法律规定的划拨土地使用权一律变成有偿使用，无力支付土地出让金的由国家直接收回或变更为租赁等其他使用方式。

　　根据《解释（征求意见稿）》第六条、第七条规定意见，“转让方与受让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为对原划拨土地使用权人的补偿。”将划拨土地使用权转让合同确定为补偿合同可谓定性准确，把握到了此类合同的实质所在，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。

　　五、未经其他共有人书面同意转让共有土地使用权的，转让合同的效力问题。

　　土地使用权共有的情况较为少见。一般指的是合作开发、联合建房用地和城市居民的私人建房用地。根据法律规定，一方出地、一方出资或双方甚至几方共同出地、出资进行合作开发、联合建房的，须将国有土地使用权过户至各方名下，土地使用权由单一主体变为共有主体。一方转让土地使用权的，须经其他共有人的书面同意，其他共有人有优先购买权，否则，转让行为构成对他人权利的侵害。

　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：…（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；…”故未经其他共有人书面同意的，所签订的土地使用权转让合同亦应属于无效合同。

　　笔者认为，土地使用权人以土地使用权作为投资与他人订立的合作开发经营房地产合同，更多的体现出联营的性质，并非严格意义上的土地使用权转让合同，不在本文探讨之列。但合作开发经营房地产合同履行过程中，可能涉及共有土地使用权的转让问题。《解释（征求意见稿）》规定，合作开发经营房地产及联建合同纠纷中，不因土地使用权未过户至项目公司或合作各方名下认定合同无效。此意见较最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》有关“未办理土地使用权变更登记手续的一般应当认定合建合同无效”的规定更为合适。但在土地使用权变更之前，能否认定为产权共有，原土地使用权人与第三方签订土地使用权转让合同是否有效，如何处理尚无具体规定。笔者建议，合作开发及联建项目一经审批与备案，即使尚未办理土地使用权变更登记，以土地使用权作为投资的一方再与第三方签订土地使用权转让合同的，也应当认定为无效。