3、履行过程中的义务。

　　第60条确认的，在履行过程中也要根据诚信原则来履行义务。这个规定有什么意义呢？这是很重要的规定。如一个案例，当时双方买卖黄沙，合同规定只是写了30车黄沙，履行期到了，黄沙价格上涨，当事人不愿意交货，但又不愿意违约，所以就借了几辆130车交货，买方提出不能要，因为以前都是用东风大卡车交货的，现在怎么换这种车，实际上只是交付了不到一半，所以除非算一半。但出卖人不同意，说合同只是写了30车，对车的含义可以有不同的理解，你可以理解成东风，我可以理解成130车，甚至可以是板车，我用130交货就很不错了。到法院后当时法官认定，合同约定不清楚，所以是无效的。我们以前对这种情况往往是通过约定不明、合同无效来解决的，这实际上和鼓励交易的精神也是违背的。现在从诚信原则来看，尽管合同条款不清楚，但在此条件下当事人怎么履行。我们要问出卖人：“你过去都是用东风车交货，现在用130交货，这是不是一个诚实守信的商人所应该做的？”这就是合同法60条要解决的问题。6l、62条又作出了一些增补漏洞的规则。如6l条进一步认定要按照交易习惯来确定当事人的履行的标准。所谓交易习惯，指的是当事人从事这种交易在本地区从事类似交易的习惯、本行业的习惯以及当事人过去从事这种特定的交易的习惯。显然在这个案件里过去都是用东风交货，所以根据6l条规定就可以认定应当用东风交货。有人批评我国的合同法没有象英美法那样用“默示义务”来解决这种问题，但是我觉得我们的诚信义务可能比这种默示义务更可行、更客观，给我们提供了一种方法。当然这也告诉我们一看到合同不清楚就想到无效这种习惯思维要改变，要想到怎么促成它有效。

　　还有一个履行中的问题就是“情势变更”原则，就是不是因为双方当事人的过错，因为情势的变更，使合同不能履行或者导致履行后将使双方的义务严重的失衡。例如严重的通货膨胀、国家宏观的调整等等。情势变更本质上也是从诚信原则引申出来的一项规则。在制定时是不是要采纳，争论非常大。有些人担心采纳后会给法官太大的自由裁量权，可能破坏合同的纪律。可能有些当事人因为商业的价格波动使他赚不到钱了，就去法院起诉，如果法宫象这样的案件都确认解除合同的话，将会使商业风险过大，当事人都不承担了，不仅仅会破坏合同严守的规则，而且市场交易秩序也会受到很大破坏，法官成了商人必须赚钱的保证人了。这是反对的最主要的考虑，很多人反对情势变更。还有人提出要规定也可以，但必须要有一个量化标准，如涨价到多少倍，或通货膨胀到什么程度。实际上是不可能有这么一个量化的标准。因为情势变更实际上是一种抽象的理念。就象法律意识一样，什么叫“公平”，这是需要法官去体会的。我们可以下一个定义，但很难有一个具体的量化的标准。所以现在合同法没有采纳。但是从实践来看，完全否定也有些问题，因为确实存在一些变化，又很难归责于当事人，所以这确实值得研究。我认为可以适当地动用诚信原则。在没有明确的条文的情况下，是不是可以考虑用“显失公平”的规则来进行调整，当然是不是可以还需要进一步的研究。

　　4、后契约义务。

　　在合同终止以后，当事人之间既然己终止了合同，那么传统的理论认为合同当事人之间已不负有任何义务了。但是现代的合同法认为双方还负有一定的义务。有一个案例就是一方雇用另一方做推销员，后来雇用方要终止合同，于是雇员非常生气，找到新的雇主，把原雇主的客户名单、一些情况告诉了新雇主，并告诉他怎么把这些人拉过来。原雇主发现了，就起诉，告雇员。可是法院讨论这个案件，这是什么案件？他要告什么？我同意作为一种财产利益，用侵权来处理比较好。也有很多人主张是违约。但违约有些问题，因为合同已经终止了，很难从原来的合同里解释出一种义务。但是是不是一种缔约过失，但这也比较麻烦，因为这是指在前契约阶段，在后契约阶段有些说不过去，而且缔约过失是一种信赖利益的赔偿问题，而在这里很难说是一种信赖利益。当然我个人是主张用侵权，但违反的是什么义务。我理解是违反诚信原则确定的后契约义务，给对方造成财产上的损失，侵害是一种财产权。顺便补充一下，讨论缔约过失和侵权责任时，很多人认为缔约过失可以代替侵权，而且认为这比侵权可能更好。如很多书上举例子，说有人到商场去，摔了一跤，把物品和本人都摔坏了。很多人认为是缔约过失，因为他来商场是准备缔约的。我是不太赞成这种看法的。首先我觉得很难判断当事人是不是进入到缔约阶段，因为我们很难判断当事人有没有缔约的意图：商场是向公众开放的，有人是随便走走的，有人是想买东西的，有人是来乘凉的。就算是想买东西，在他没有作出意思表示时也没法认定。更重要的是缔约过失是对信赖利益的赔偿，如果说当事人即使有缔约意图的话，他基于对商场和他缔约的利益的信赖所支付的费用，最多是包括一些打车费，而不可能包括他摔坏的费用。而用侵权责任的话，就不仅仅包括财产损失，还包括人身伤害、精神损失、误工费用等等，这些都要赔偿。所以我一直强调缔约过失是一种补充性的，是补充侵权责任和违约责任的不足而设立的。正象刚才讲到的外商的案件，没有其它可以解决了，可以用缔约过失来。