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论我国法定抵押权制度的立法模式(11)
www.110.com 2010-07-26 10:36

    (二)结构设计应当符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求

    从担保物权体系的内部逻辑结构而言,日本民法之所以能够设立统一的优先权制度,以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权的内容,建立统一的法定担保物权体系,与其担保物权体系内部的权利种类、权利效力的设置不无关系。在日本民法的担保物权体系中,质权和抵押权为约定担保物权,留置权虽然作为一种担保物权在物权编规制,但仅有留置效力,而无优先受偿的效力。因而,先取特权是作为惟一的具有完全效力的法定担保物权而存在的,法律体系内部不存在冲突,逻辑结构完整。

    但是在我国现有担保物权体系框架下,留置权是具有完全物权效力的法定担保物权,而且,“在现行法律体系下取消留置权的成本过高,不易操作”,因而,建立类似于日本的统一法定担保物权的构想不具有可行性。有的学者提出了一种折衷的方案:设立统一的优先权制度,并且保留留置权。这种作法虽然增强了法律制定的可行性,但有损于法典形式上的美观和逻辑结构的严谨。这种处理难以从理论上回答这样一个问题:为什么保留以占有为要件的留置权这一法定担保物权形式,而不以占有为要件的法定抵押权,则归之于统一的优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待的立法技术很难说存在正当性和合理性。

    “法定抵押权十分类似于法定留置权”[14] ,两者在法典的外在形式和内在逻辑结构上有对称的作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称的美学效果,逻辑结构的完整性也有所缺失。反之,在法典中设立法定抵押权,两种制度分别作为以有为要件和不以占有为要件的法定担保物权,其逻辑严谨、形式美观,颇为可采。

    (三)结构设计应当协调法域之间的冲突

    随着香港、澳门的回归,在一国两制的框架下,大陆与香港、澳门、台湾之间区域间的民商事活动和交流更为频繁,消除区域间游戏规则的障碍是现实的需要。因而,我们目前对民法典具体制度的设计,应当具有一定的前瞻性,考虑到四个法域民商事立法的协调性以期能在将来顺利地统合四法域的民商法立法,建立统一的中国民法典。

    立法预测,是指“运用一定的方法和手段,考察和测算立法的发展趋势和未来状况”[15] .要使民法典能够迎接未来社会的冲击,而不是仅应一时之需,必须了解本国社会现实并与未来社会需求合拍,实现向统一民法典的平稳过渡。澳门、台湾地区民商事立法都对法定抵押权制度作了相应的规定,而没有优先权制度的设立,基于这一现实状况,笔者认为,在有利于法制统一的意义上应当采用法定抵押权制度的立法模式。虽然我们不能屈从于现实,但至少我们应当尊重现实,防止无谓的学术资源和法律资源的浪费。过渡性的民法典应当起到承上启下,协调沟通的作用。

    此外,对于是采用德国的还是瑞士的立法模式取舍上,笔者认为,应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。

    《德国民法典》采用在债编中规制法定抵押权的立法模式,这种体例安排与德国立法背景可能有密切关系。1896年德国民法以18—19世纪德国社会经济为背景,构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系。由于拜占庭时期(东罗马帝国时期)的“黑暗中的抵押权”制度的成立与存续不须任何公示方法,导致德国学者“不承认法定担保物权制度”。[16]   但是在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力予以强化的客观需求。为了解决现实性的矛盾,德国法从担保物权对债权的依附性着手,从保障债权实现的角度出发,在物权编外设置了以登记为要件的建筑承揽人的抵押担保物权。可见,德国法上的建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活的应对措施。德国法并非主动自觉地试图建构完备的法定抵押权制度,相反,对法定担保物权采取一种审慎、警觉的态度,非常保守地进行零星规定。

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