二、意思自治原则在涉外合同中的限制

　　当事人意思自治是有限的还是无限的，这在理论上是有分歧的。虽然有不少学者赞成当事人选择的法律在空间上是无限制的，但从杜摩兰提出这一原则时起，包括他本人在内，绝大多数法学家及各国的立法和司法实践，都主张当事人的意思自治是有限的。意思自治原则在涉外合同中的限制主要有：

　　第一，合同当事人选择法律的限制。当事人主张意思自治，只能在任意法范围内进行，即对于强制性规则或关于公共秩序的法律均不允许当事人通过选择法律而排除其适用。[8]因为任意性规范允许当事人通过协商加以改变，以充分体现当事人的意思自治，使当事人的市场行为能最大限度地反映和符合市场经济的供需规律和价值规律。而强制性规则是法律所作出的禁止性规定，是法律对人的行为的必要干预，不允许人们以协议的方式改变。此外，一些国家的法律规定，当事人协议选择的法律，还必须是“善意”和“合法”的，必须有“合理的根据”，必须与合同有某些联系等。

　　第二，合同当事人选择法律或变更原先选择的法律不应使合同归于无效或使第三人的利益受到损害。[9]因为合同的目的是为了交易，交易是指独立的市场主体就其所有的或管理的财产和利益实行交换。只有鼓励当事人从事更多的合法的交易活动，才能活跃市场，优化资源配置，加速社会财富积累，促进市场经济的发展。[10]而合同当事人选择法律或变更原先选择的法律使合同归于无效违背了合同的本旨，破坏了交易的进行，是法律所不允许的。合同当事人选择法律或变更原先选择的法律使第三人的利益受到损害，是合同侵权行为，更是法律所禁止的。

　　第三，合同当事人采用意思自治原则时，应当排除反致的适用。所谓的反致是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时，根据内国的冲突规范指定，应适用乙国法。而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法，结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系。[11]由于目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定，当事人所选择的法律应一国的实体法，而不应包括该国的冲突规范。1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第15条规定：“凡适用依本公约确定的任何国家的法律，意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则”。因此，在采用当事人意思自治原则的场合，反致制度被普遍排除。[12]

　　第四，合同当事人采用意思自治原则不能适用在当事人的缔约能力方面。传统的认为，当事人的缔约能力应适用当事人属人法。但在商业贸易中，如果当事人属人法认为其无行为能力，而依合同缔约地法认为有行为能力，或依当事人属人法认为有行为能力，而依合同缔结地法认为无行为能力，都会给交易带来了麻烦。[13]法国最高法院于1861年审理的“李查蒂案”就是一个典型的判例。法国法院没有援引当事人本国法，即墨西哥法，而是直接选用了行为地法，即法国法，认定合同有效。我国有关法律也规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法律认定当事人有行为能力的，应当认定其有行为能力。

　　随着WTO的加入，我国与世界经济的交往将越来越频繁，涉外合同关系的发生将会越来越多。为促进国际市场经济的健康发展，促使国际经济交易安全、平稳和有序的进行，维护自身的合法权益，必须要充分理解意思自治原则的内涵，掌握意思自治原则的适用范围及其限制性的规定。

　　注释：

　　[1]王慧：《国际私法》，人民法院出版社2003年2月第1版，第87页。

　　[2]同上，第87页。

　　[3]同上，第88页。

　　[4]李双元：《国际私法》，北京大学出版社2000年4月第2版，第190页。